¿Hacia el Abolicionismo?

Sobre los textos de John Vervaele (“Las grandes teorías de la pena en los Siglos XVIII y XIX”), y de Eduardo Novoa Monreal, (“¿Se justifica el derecho a castigar?)


Partiendo del punto de vista de NOVOA MONREAL, el derecho a castigar por parte de un estado a los individuos que infringen la ley, se encontraría cuestionado, toda vez que el Estado no podría imponer ninguna medida que signifique un mal en si misma.
Para llegar a esta afirmación, el autor formula ciertas objeciones:
1. El sustento del derecho a castigar debe encontrarse fuera del derecho; es un postulado ideológico que se corresponde con ideas de un pensamiento metafísico basadas en principios absolutos.-
2. El derecho a castigar solo tiene sentido si se le apoya en un pretendido derecho natural.
3. Según los principios del Estado secularizado que hoy se admite, no podría caber en este la idea de un derecho de castigo,
4. El derecho de castigar no puede encontrar acogida en un derecho penal científicamente estructurado y cabalmente diferenciado de la moral, y
5. Las nuevas tendencias dogmáticas sobre culpabilidad son cada vez mas inconciliables con un supuesto derecho de castigar. Se reduce el espacio disponible para la subsistencia de un derecho de castigar.
Finalmente, concluye en que debiera impugnarse todo derecho de castigo, si no fuera por dos puntos que al autor le resuenan:
El hecho de que ningún Estado haya renunciado a el derecho de castigar, y la reacción popular subjetiva frente a graves crímenes.-
John Vervaele, por su parte, analiza la evolución del derecho natural hacia el positivismo jurídico, y explora en diferentes teorías penales desarrolladas a lo largo de la historia. Explica que desde “EL CONTRATO SOCIAL”, la pena deja de ser la cólera de Dios para convertirse en la consecuencia de una necesidad impuesta por la razón, ofreciendo una sanción racional. La pena es función del orden jurídico y esta en relación con la utilidad publica (defensa social); En el antiguo Régimen, la norma penal servia para legitimar la autoridad del rey, lo cual cambia en el Siglo de las Luces, donde se abogaba por la instalación de un Estado de derecho que pudiera garantizar la sociedad civil, protegiendo la libertad. Surge una idea de política criminal racional, de la mano de Montesquieu, con jueces que solo limitarían su acción a aplicar la ley racional. De la mano de Pastoret y Beccaria, nacen principios aun vigentes en el proceso penal: principio de inocencia, de legalidad, in dubio pro reo.
Tras la Revolución Francesa surge la codificación penal de Lepeletier, quien plasma una equivalencia entre la infracción y la pena de incluye la ejecución de la pena en el Código Penal. Sostiene una teoría de la pena en la cual las penas deben ser durables, publicas y temporales, siendo la prisión, la sanción por excelencia.
Bentham “mejora” la teoría y crea la idea de panóptico: Prisión y vigilancia continuados.
Kant propende a la autonomía del Derecho, considerando que el Contrato social no justifica el Ius puniendi, sino que toda infracción lo es contra la ley como imperativo categórico, no contra el contrato social.
Feuerbach desarrolla una teoría sicológica de la pena, en la cual la ley cumpliría una función amenazante sobre el presunto delincuente.
La razón es puesta a prueba con el desarrollo económico y social del S XIX. Fichte postula las relaciones entre hombres libres y racionales como relaciones de derecho, realizadas en una comunidad de derecho, que dan validez a las leyes que ellos mismos promulgaron. Así, la infracción no seria un valor abstracto sino una realidad, una relación en las entrañas de la comunidad; esta visión es continuad por Savigny, concibiéndola con una visión orgánica.
Ierhing a partir de la escuela histórica define el derecho coercitivo como un monopolio del estado (positivismo jurídico), afirmando por otro lado que una regla jurídica es el resultado provisional de una lucha de intereses permanentes entre las fuerzas y los grupos sociales.
Los estudios científicos alrededor de la cárcel comienzan a profundizarse y surge Quetelet, con estudios estadísticos del crimen y relacionados con la situación económica y social del delincuente; de esta realidad social provienen las ideas de peligrosidad social, medidas de seguridad, tipo de delincuente.
Hacia finales del S XIX la burguesía necesita legitimar el castigo para mantener su statu quo, a lo cual sirven los conceptos lombrosianos de selección biológica, darwinismo social, procesos de criminalizacion y siquiatrizacion.
En 1882 se publica el Programa de Marburgo, en el cual se adopta el pensamiento utilitarista de Von Liszt en un intento de realizar una unificación de la ciencia penal (Derecho penal-política criminal).
Así se socializa la justicia penal, en un paso, según algunos, hacia la abolición de lo penal y la pena, que no logro mostrar sus objetivos preestablecidos.

Como vemos, los autores confluyen en un punto: ambos ponen en tela de juicio la vida útil del derecho de castigo, el primero pues cuestiona la legitimidad del estado como autorizado a aplicar el castigo, y el segundo, desnudando el amplio fracaso de la aplicación de la pena.
Para John Vervaele, la pena es un fracaso, cuando dice “la pena como resultado de los procesos sociales de selección y criminalizacion, no se mostró capaz en el Estado-providencia de lograr sus objetivos preestablecidos”.

Esta confluencia entre ambos autores tiene un sentido, que desde mi punto de vista se apoya en la ruptura del modelo castigador de la prisión, (hoy se sabe que la prisión ya no sirve al individuo sino para sumarle elemento nocivos de marginalización, estigmatización, pobreza, exclusión del mercado laboral y de la vida social y familiar, inclusión en un hábitat de violencia y resentimiento), y la falta de una “PENA” que pueda demostrar verdaderos efectos paliativos contra el crimen.
A esto voy a enfrentar una realidad: La cárcel no sirve de nada, ninguna pena demuestra eficacia, pero lo que refiere Eduardo Novoa Monreal respecto de uno de los pilares que lo hacen dudar acerca de impugnar el derecho de castigo, es la reacción popular subjetiva frente a graves crímenes.-
Aquí nos encontramos con una gran paradoja para el derecho penal, que por un lado intenta una tendencia abolicionista de los efectos nocivos de las penas, pero se enfrenta al clamor popular, que exige mayor intervención penal y mayor dureza en el castigo.
Es cierto que la pena como instituto del derecho penal ha demostrado su propio fracaso, es decir que surge, inevitable, la pregunta: ¿Vamos hacia el abolicionismo?
Ambos autores han confluido en que el Derecho Penal, los avances de su estudio y las nuevas ideas dominantes dejan cada vez menos margen disponible para la subsistencia de un derecho de castigar.
Sin embargo, el horizonte no parece claro cuando traemos a colación el otro pilar que pone en jaque a Novoa Monreal: El hecho de que ningún Estado haya renunciado al derecho de castigar.
Esto sin dudas aparece como una principal respuesta, puesto que este hecho no es inocente o casual, sino que se vincula con las funciones que ha cumplido el castigo, divino primero, vinculado a la idea de pecado, y racional después, vinculado a las diversas ideas del delincuente como traidor al pacto social, infractor de la ley, malhechor, desviado... Para todos ellos, a lo largo de la historia, la pena fue un paliativo que principalmente, mantuvo el orden establecido, castigando al rebelde (y en algunos casos intentando enderezarlo o mejorarlo) y fortaleciendo al poderoso.
Hoy en día, esa es la misión que en la practica cumple toda pena.
Actualmente la pena, y el derecho penal en su conjunto, vienen a solucionar problemas sociales que exceden su competencia. El Derecho penal es utilizado para “tapar los baches” en los cuales el Estado se ve débil.
Me refiero a lo que ha dado en llamarse “administrativizacion del derecho penal”.
Con esto quiero decir que el derecho penal no debiera inmiscuirse en lo relacionado a faltas aduaneras, bancarias, o meramente administrativas, o contravencionales, o como podría serlo la criminalizacion de la protesta, y sin embargo es utilizado por los diferentes estados para solucionar o castigar conductas que no son propiamente criminales, muchas de ellas ni siquiera están tipificadas en los códigos; se produce así la sobre exaltación del derecho penal como medio de coerción sobre la población, pese a que, reitero, ya la pena como sanción misma, ha fracasado. Solo le sirve a los estados como factor de presión y control social.
Por eso creo firmemente que si bien los nuevos postulados penales y humanitarios aconsejan la abolición, sobre todo de aquella pena que implique trato cruel, inhumano o degradante, el hecho de que ningún estado renuncie a ella, es ejemplificativo de que si aun esta viva la pena, en especial la de prisión, es porque hay un poder al que le sirve de sustento; por un lado, para mantener su propia fuerza, y por otro, para responder al clamor popular que exige castigo. Pero sin dudarlo, principalmente por lo primero.

Josefina Minatta
Mayo 2009

La Actividad Probatoria durante la Ejecucion de la Pena

Por Maria Josefina Minatta



“En el derecho feudal el litigio entre individuos se reglamentaba por el sistema de la prueba. Cuando un individuo se presentaba llevando una reivindicación, una querella, acusando a otro de haber robado o matado, el litigio entre ambos se resolvía por una serie de pruebas aceptadas por los dos y a las que ambos se sometían.
Este sistema no era una manera de probar la verdad sino la fuerza, el peso o la importancia de quien decía”.[1]


Introducción:

Desde hace varios años, la ejecución de la pena es un tema que interesa especialmente por motivos poco felices: Las malas condiciones de detención, el olvido en que persisten los privados de libertad, el maltrato que padecen en sus diversas formas, la escasez presupuestaria para el sistema carcelario, la violencia intramuros.
En este marco de situación, quien acarrea con todas estas cruces resulta, por lo general, el detenido, a las cuales se suman la pobre estructura de los juzgados de ejecución penal, la escasa capacidad operativa de los jueces y de la procuración penitenciaria, y el amplio poder de hecho que ejerce el servicio penitenciario.
De este modo, las posibilidades de defensa material y real del privado de libertad se tornan prácticamente nulas: Apelar una sanción, en los hechos, resulta engorroso y difícil, así como recurrir calificaciones o decisiones sobre egreso anticipado. En ese contexto, el intento de producir prueba no es mas que una triste ilusión óptica.
Ello no debiera ser así. Intentaremos estudiar la problemática de los recursos probatorios con que cuenta el detenido para poder defenderse dentro de su cumplimiento de pena.-

El Marco legal y Los principios Rectores:

El Capítulo I de la Ley 24.660, de Ejecución Penal, en relación con los contenidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, incorporados con la reforma de nuestra Carta Magna de 1994 (Art. 75 Inc. 22 C.N.), dan un marco normativo al cumplimiento de la pena.
En líneas generales la ley establece un régimen de progresividad que debe atravesar el interno, superando etapas hasta ser acreedor de beneficios de semilibertad.
Los discursos de Prevención Especial Positiva persiguen el principio de resocializacion, adoptado por la ley 24660. En su Art. 1 Establece que persigue la resocializacion, de conformidad con un régimen de progresividad que consta de diferentes periodos o fases, que debe transitar el interno hasta llegar a ser resocializado y reinsertado al medio libre.
Según Zaffaroni[2], este discurso es autoritario y falso, pues la prisión tiene efectos deteriorantes y estigmatizantes, además de ser un factor criminogeno (reproductor de clientela carcelaria). Para el, las ideologías “RE” subsisten no porque sean verdaderas sino porque es la única opción posible.-
Esto es deteriorante como producto estructural de la naturaleza de la prisión (institución total) y de la forma de selección del sistema penal, conforme estereotipos (se seleccionan individuos vulnerables, es decir, mas propensos a ser seleccionados por el sistema punitivo, y la prisión incentiva su vulnerabilidad).
La prisión debe ofrecer al individuo la posibilidad de un TRATAMIENTO DE SU VULNERABILIDAD.-

Esto halla fundamento en las normas Constitucionales Þ Art.18 CN

“Ningún habitante de la Nación pude ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice”.
ÞArt. 75 Inc. 22 Þ Establece la “reforma y readaptación de los condenados como fin de las penas privativas de libertad”.-
En correlación con las normas constitucionales, la ley 24.660, (en adelante LEP) ofrece desde su normativa diversos elementos que al interno (de cumplirse estas disposiciones) podrían ayudarlo en el tratamiento de su vulnerabilidad.
En este sentido, la ley garantiza alimentación, recreación, visitas familiares para su contención, derecho al trabajo, formación profesional, asistencia medica y espiritual, asistencia social, cero que lo mas acertado en miras de conseguirla elevación de la autoestima del detenido (lo que implica la disminución en su posibilidad de reincidencia en el delito) es la posibilidad de adquirir estudios en su lugar de detención.
El esquema se compone de la siguiente manera:
Art. 1 Ley 24660Þ Finalidad de la Ejecución de la Pena
ß
Lograr que el condenando adquiera capacidad de comprender y respetar la ley procurando su reinserción social.-

Art. 6 ley 24.660 Þ Establece un régimen de Progresividad: “El régimen penitenciario se basara en la Progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible, y conforme su evolución favorable, su incorporación a instituciones semi abiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de auto disciplina.-
El llamado “régimen de progresividad”, consiste en conferir al penado un paulatino avance hacia su libertad, atravesando distintos períodos sucesivos, a través de los cuales las medidas restrictivas van disminuyendo, con el objetivo de que el regreso al medio libre no sea brusco, sino gradual, facilitando de ese modo el objetivo de resocialización perseguido. En la “Exposición de Motivos” anexa a la ley 24.660, se caracterizó a la progresividad de la condena, en forma concisa pero exacta, como “el paso de la privación a la restricción de libertad.”

Art. 7 ley 24.660 Þ “El Condenado podrá ser removido excepcionalmente a cualquier fase del periodo de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo con los resultados de los estudios técnico- criminológicos y mediante resolución fundada de autoridad competente”.

ART 12 Þ PERIODOS en la Progresividad:
Ley 24.660

· Observación Þ estudio médico- psicológico - social del interno y en la formulación del diagnóstico y pronóstico Criminológicos.
· Tratamiento Þ Dividido en FASES
ß
1) SOCIALIZACION Þ aplicación intensiva de técnicas individuales y grupales tendientes a consolidar y promover los factores positivos de la personalidad del interno y a modificar o disminuir sus aspectos disvaliosos.

2) CONSOLIDACIÓNÞ aplicación de una supervisión atenuada, que permita verificar la cotidiana aceptación de pautas y normas sociales y en la posibilidad de asignarle labores o actividades con menores medidas de contralor.

3) CONFIANZAÞ creciente autodeterminación a fin de evaluar la medida en que internaliza los valores esenciales para una adecuada convivencia social.

Periodo de Prueba:Þ El Período de Prueba consistirá básicamente en el empleo sistemático de métodos de autogobierno, tanto durante la permanencia del interno en la institución como en sus egresos transitorios como preparación inmediata para su egreso. Comprenderá sucesivamente:
a) La incorporación del interno a establecimiento abierto o sección independiente que se base en el principio de autodisciplina;
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias;
c) La incorporación al régimen de Semilibertad.
· Libertad Condicional.-

Todos estos periodos o fases, claramente deben estar regidos por los principios propios del proceso penal, y por los específicos de la fase ejecutiva:

Principio de Legalidad Ejecutiva.
Siguiendo a Guillamondegui[3], sabemos que “El Principio de Legalidad recepcionado en nuestra Carta Magna (Art. 18 C.N.) y en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (Art. 11.2 DUDH, Art. 9 CADH y Art. 15.1 PIDCP) resulta extensivo a la ejecución penal o penitenciaria, lo que significa que toda pena o medida de seguridad debe ejecutarse en la forma prescripta por la ley, la cual debe ser anterior al hecho que motiva la condena impuesta.
Ello significa que es la Ley la que debe regular de antemano las características cualitativas de la pena y de que manera se va a desarrollar su ejecución , resultando la sanción y promulgación de la Ley 24.660 (B.O.: 16/Julio/1996) una cristalización del Principio de Legalidad Ejecutiva.
Como observamos, el Principio de Legalidad Ejecutiva establece claramente cuáles son las “reglas de juego” que deben regir en la relación jurídica penitenciaría, y a ellas deben atenerse los operadores penitenciarios, más allá de desacuerdos personales con la sentencia del Tribunal de Juicio o de las características del incidente de ejecución de condena.
Consecuencias directas de tal Principio resultan la irretroactividad de la ley penal salvo en el supuesto de la ley penal más benigna (Art. 2 C.P. y Art. 229 L.E.P.) y la vigencia de la ley como límite a la facultad reglamentaria de la Administración”.-

B) Principio de Resocializacion.
El Art. 1 L.E.P. en consonancia con los postulados de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Art. 10.3 PIDCP y Art. 5.6 CADH) establece que la finalidad de la ejecución penal será “lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social”, estableciéndose así cuáles son los objetivos que debe perseguir el Estado durante la ejecución de la pena privativa de la libertad y a los que deben estar orientados la actividad de los operadores penitenciarios y judiciales
C) Principio de Judicialización de la Ejecución Penal.
Fue agregado por la Ley 24.660 en sus Art. 3 y 4, preceptos mediante los cuales se establece expresamente que la ejecución de la pena privativa de la libertad, en sus distintas modalidades, estará sometida al permanente control judicial. El Principio significa que todas aquéllas decisiones de la etapa de ejecución penal que impliquen una modificación de las condiciones cualitativas de cumplimiento de la pena impuesta (vg.: tipo de establecimiento en el que se alojará el interno o su ubicación en el régimen progresivo una vez calificado por el organismo criminológico, aplicación de sanciones disciplinarias que importen privaciones de derechos, avances y retrocesos en el régimen progresivo, obtención de derechos penitenciarios -salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, alternativas para situaciones especiales-, etc.) conforme las prescripciones de la ley penal, deben ser tomadas o controladas por un Juez, dentro de un proceso en el que se respeten las garantías propias del procedimiento penal. Se procura con el mismo una extensión del ámbito de actuación del derecho procesal penal a la etapa de ejecución de sentencias.

D) Principio de Inmediación de la Ejecución Penal.
Su base legal la encontramos en el Art. 1 C.N. al momento de sentar nuestra forma de gobierno, la de un Estado Democrático, que exige dentro de sus notas particulares, que previo a una resolución judicial se observen una serie de pasos que se sintetizan en un proceso oral y público .
La inmediación como principio propio del procedimiento penal , derivado del principio de oralidad , exige que los actos procesales se practiquen en presencia directa del Tribunal de mérito ya que sólo así se podrá obtener un adecuado conocimiento en busca que las probanzas lleguen al ánimo del juzgador “sin sufrir alteración alguna por influjo que sea extraño a su naturaleza”, o sea que, los elementos de convicción lleguen directamente al espíritu del sujeto que ha de valorarlos, sin que se interpongan otras personas, porque éstas pueden tergiversar, falsificar, desdibujar consciente o inconscientemente la verdad, quitando o limitando la eficacia de tales elementos .
Trasladado y adaptando este principio al campo de la ejecución penal, su realización resultará provechosa para el justiciable y ello le permitirá al Juez fallar con un más amplio conocimiento de la situación de aquél y prevenir que su actividad se limite a una especie de “santificación judicial”.-


A su vez, existe un régimen de sanciones, que eunciarermos puesto que sobre estas sanciones y sobre la calificaciones (que muchas veces se ven influidas en caso de que el interno sea sancionado) :

La disciplina de los internos se rige por Þ Ley 24.660 Art. 81 a 99
ÞReglamento de Disciplina para Internos (Dec. 18/97)


Art. 81 Ley 24.660: “El poder disciplinario solo puede ser ejercido por el DIRECTOR, quien tendrá facultades para imponer sanciones, suspender, o dar por cumplida o sustituidas por otras mas leves.”
El reglamento (restrictivamente) puede autorizar que un miembro del personal superior legalmente a cargo pueda autorizar el aislamiento provisional de internos cuando existan motivos, dando inmediata intervención al director.
Principio de Legalidad: No hay sanción ni infracción sin expresa y anterior previsión legal o reglamentaria.

Infracciones Disciplinarias Þ Leves ýRegidas x Reglamento
ÞMedias ý Regidas x Reglamento
ÞGraves

Art. 91: El interno debe ser informado de la infracción que se le imputa, presentar descargo y ofrecer prueba; y ser recibido en audiencia x el Director antes de que se le imponga la sanción.
No se aplicaran sanciones colectivas.-
No se puede sancionar 2 veces la misma infracción.
Caso de dudaÞ Beneficio al interno.-

NOTIFICACIÓN: El interno será informado sobre los fundamentos y alcances de la sanción y exhortado a reflexionar.
Apelación: Las sanciones serán recurribles ante el juez de Ejecución- 5 días hábiles-

El recurso no tiene efecto suspensivo.

Si el juez no se expide en 60 días, la sanción queda firme.

Para notificar al juez, el interno cuenta con un plazo máximo 6 Hs.-

Respecto de la primera sanción, el director puede dejarla sin efecto.

Art. 99: Se debe llevar un registro de sanciones foliado y ordenado cronológicamente, donde se anotaran las sanciones impuestas, sus motivos, ejecución, o suspensión, dejando constancia de todo ello en el legajo personal.-
Principios
Y también, en el Reglamento de Disciplina para Internos (Decreto 18/97)
ARTICULO 5º - El poder disciplinario sólo podrá ser ejercido por el Director del establecimiento o el funcionario que legalmente lo reemplace.
ARTICULO 6º - En ningún caso se podrá asignar a un interno el ejercicio de potestad disciplinaria.
ARTICULO 7º - No habrá infracción ni sanción disciplinaria sin expresa y anterior previsión legal o reglamentaria.
ARTICULO 8º - No podrá aplicarse sanción disciplinaria alguna sin la previa comprobación de la infracción imputada, mediante el debido procedimiento establecido en este reglamento, asegurando el ejercicio del derecho de defensa.
ARTICULO 9º - Al ingreso del interno a un establecimiento se le informarán, bajo constancia, en forma oral y escrita las normas de conducta que deberá observar y el sistema disciplinario vigente.
Si el interno fuera analfabeto, presentara discapacidad física o psíquica o no comprendiese el idioma castellano, esa información se le deberá suministrar por persona y medios idóneos. Los mismos recaudos se adoptarán en todos los actos que hagan el ejercicio de sus derechos esenciales.
ARTICULO 10. - El interno no podrá ser sancionado administrativamente dos veces por la misma infracción.
ARTICULO 11. - En caso de duda se estará a lo que resulte más favorable al interno.
ARTICULO 12. - En ningún caso se aplicarán sanciones colectivas.
ARTICULO 13. - Si un hecho pudiere constituir delito, sin perjuicio de que el Director lo ponga de inmediato en conocimiento de la autoridad judicial competente, el interno podrá ser sancionado administrativamente conforme las disposiciones de este Reglamento.

Medidas Cautelares
ARTICULO 34. - Cuando sea necesario evitar la persistencia de la infracción y sus efectos y asegurar elementos probatorios, la autoridad de mayor jerarquía en servicio podrá, como medida preventiva de urgencia, disponer:
a) El secuestro de las cosas relacionadas con la infracción, de los elementos no autorizados y de todo aquello que pueda servir como de prueba;
b) El registro de la persona o de los lugares pertinentes.
De todo lo actuado se dejará constancia en el expediente disciplinario, elevándolo de inmediato al Director.
Si la infracción se produjere durante el traslado del interno el funcionario a cargo de la comisión ejercerá las facultares previstas en este artículo, dando cuenta al Director de la Unidad de destino del o de los presuntos infractores, con los recaudos del artículo 31.
ARTICULO 35. - Cuando la infracción disciplinaria constituya, prima facie, infracción grave o resulte necesario para el mantenimiento del orden o para resguardar la integridad de las personas o para el esclarecimiento del hecho, el Director o quien lo reemplace, podrá disponer el aislamiento provisional del o de los internos involucrados, comunicando dicha medida al Juez competente dentro de las veinticuatro horas de su adopción.
ARTICULO 36. - El aislamiento provisional podrá cumplirse en el lugar de alojamiento individual del interno o en celdas individuales cuyas condiciones no agraven ilegítimamente la detención, ni impliquen castigo, limitándose a la separación del régimen común.
El interno será visitado diariamente por el médico, quién deberá dejar constancia en el expediente disciplinario del cumplimiento de esta obligación y de las novedades que pudieren presentarse. Con la misma frecuencia será visitado por un miembro del personal superior y un educador y, si lo solicitara, por el capellán o representante de un culto reconocido por el Estado.
ARTICULO 37. - El Director deberá resolver el levantamiento de la medida cautelar o su prórroga dentro de las veinticuatro horas de su aplicación. En este último caso, deberá hacerlo por resolución fundada. El aislamiento provisional no podrá exceder el plazo de tres días.
ARTICULO 38. - En caso que se impusiere al interno las sanciones previstas en los incisos b), c), d), e) y f) del Artículo 19, se imputará a su cumplimiento el tiempo pasado en aislamiento provisional.

Investigación

ARTICULO 39. - Recibido el parte de disciplinario o, en su caso, el acta de la denuncia, el Director, si encontrare mérito para ello, dispondrá la instrucción del sumario. A tal efecto, designará sumariante y secretario. La elección no podrá recaer en quienes hubieren suscripto el parte disciplinario o estuvieren involucrados en el hecho.
ARTICULO 40. - El sumariante procederá, en un plazo máximo de un día, a notificar al imputado:
a) La infracción que se le imputa;
b) Los cargos existentes;

c) Los derechos que le asisten.
En ese mismo acto el interno ofrecerá sus descargos y las pruebas que estime oportunas.
Con todo ello el secretario labrará un acta que, sin perjuicio de su lectura por parte del interno, deberá leer en voz alta dejando constancia en el expediente disciplinario.
El acta que se labre será suscripto por todos los intervinientes. Si el interno no pudiere o no quisiere hacerlo, se lo hará constar y ello no afectará la validez del acta.
ARTICULO 41. - El sumariante admitirá sólo aquellas pruebas útiles y directamente relacionadas con el hecho que investiga.
ARTICULO 42. - Con lo actuado el sumariante procederá, de inmediato, a realizar todas las diligencias pertinentes para precisar:
a) La existencia de la infracción cometida;
b) Su autor, autores o partícipes si los hubiere;
c) La gravedad de los daños, si los hubiere;
d) Las circunstancias atenuantes o agravantes.

ARTICULO 43. - Agotada la investigación el sumariante formulará las siguientes conclusiones;

a) Si el hecho constituyera infracción disciplinaria, su encuadre legal y reglamentario;
b) La identificación del autor o de los autores de la infracción, su grado de participación, atenuantes y agravantes de la conducta;
c) Si los hubiere, determinación de los daños materiales causados en las cosas muebles o inmuebles del Estado o terceros;
d) Propuesta de la o las sanciones a aplicar y su modalidad de ejecución.
Todo lo actuado deberá ser elevado a la Dirección dentro del plazo máximo de cinco días a contar desde la recepción del expediente disciplinario, prorrogables por otro plazo igual, cuando el caso así lo requiera, por resolución fundada y bajo responsabilidad del Director.

Audiencia

ARTICULO 44. - Recepcionado el expediente disciplinario, el Director deberá recibir de inmediato al interno en audiencia individual y dictar resolución del caso dentro del plazo máximo de dos días hábiles de realizada aquella.
Resolución
ARTICULO 45. - La resolución que dicte el Director deberá contener:
a) Lugar, día y hora;
b) Hechos probados, su calificación y autor o partícipe de ellos;
c) Constancia de que el interno ha sido, previamente, recibido por el Director;
d) La merituación de los descargos efectuados por el interno;
e) Sanción impuesta y su modalidad de ejecución; y en su caso, si será de efectivo cumplimiento o quedará en suspenso total o parcialmente conforme lo establecido en el artículo 24; si se da por cumplida la sanción o se la sustituye por otra más leve dentro de la correlación fijada en el artículo 20;
f) Orden de remitir al Juez competente dentro de las seis horas subsiguientes a su dictado y por vía más rápida disponible copia autenticada del decisorio;
g) Orden de anotación en el Registro de Sanciones y en el Legajo del Interno;
h) Designación del miembro del personal directivo, encargado de la notificación, la que se efectuará de inmediato.

Notificación
ARTICULO 46. - En el acto de notificación al interno el funcionario designado deberá informarlo de los fundamentos y alcances de la medida, exhortarlo a reflexionar sobre su comportamiento e indicarle, bajo constancia, que en ese mismo acto o dentro de cinco días hábiles, podrá interponer recurso ante el Juez competente, teniendo el recurrente, en su caso, la posibilidad de reiterar las pruebas cuya producción le hubiese sido denegada.

Recurso de Apelación

ARTICULO 47. - El recurso interpuesto deberá ser remitido al Juez competente por el Director por la vía más rápida disponible dentro de las seis horas subsiguientes a su interposición.
ARTICULO 48. - Tanto el recurso verbal, asentado en acta, como el escrito que presente el sancionado, serán agregados a las actuaciones y elevados al Juez competente, previo asiento ;en el "Registro de Sanciones" y en el Libro de Mesa de Entradas del establecimiento, dejando copia autenticada en el Legajo del interno recurrente.

La Cuestión Probatoria en la Ejecución de la Pena.

Todo lo mencionado anteriormente a modo de catarata informativa, tiene un sentido: Un interno solo puede acceder a determinados beneficios de semilibertad si cuenta con calificaciones acordes.
Estas calificaciones son realizadas por personal penitenciario, que, paradójicamente, también es quien aplica sanciones.
Dicho de otro modo, quien califica el avance o evolución del detenido en la progresividad es la agencia penitenciaria, y lo hace de dos modos paralelos: Por un lado aplica el poder disciplinario sancionando e incluso disponiendo medidas cautelares sobre el individuo, y a la vez, en virtud de esa conducta y el concepto que se forma sobre la persona del detenido, aconseja o no su incorporación a los regímenes de semi- libertad.
La cuestión probatoria, entonces, comienza a tomar relevancia, porque la única opción que tiene el sancionado de defenderse, es recurriendo la medida y de acuerdo a la ley, produciendo prueba.
El tema podría parecer sencillo. La ley establece requisitos y modos de recurrir, plazos para elevar el recurso al juez de ejecución, la garantía de defensa... Sin embargo, aquí surgen diversos escollos.
Me adelanto a creer que tal vez es el mas grande a superar sea el amplísimo poder disciplinario de la institución penitenciaria, de difícil control real judicial, y en consecuencia, crecientemente arbitrario.
A ello se suman otros factores que entorpecen la defensa del interno:
· El temor de los propios internos de denunciar casos de arbitrariedad (e incluso, casos de torturas o vejaciones por parte del servicio penitenciario, o malos tratos por parte de otros internos).-
· El temor de los testigos de declarar lo ocurrido, por evitar represalias en su contra.
· La connivencia entre los miembros de la agencia penitenciaria, que actúa con espíritu de cuerpo. Difícilmente un agente penitenciario (Incluidos médicos, enfermeros, sicólogos) denuncie o declare contra un par o superior.
· El estado de duda que genera la palabra del detenido para la agencia judicial que actúa frente a la denuncia. Existe una sospecha tacita y permanente sobre la versión del privado de libertad[4].
· La gran dificultad de un interno para hacer llegar una denuncia al juzgado de ejecución.
· Y aun superando este escollo, la gran dificultad probatoria que se presenta en los casos intra muros, dada la escasa capacidad económica y operativa que tiene un interno para ofrecer la producción de prueba. La mayoría de los condenados a prisión provienen de los estratos mas pobres de la sociedad, lo cual transforma en imposible la producción de medidas probatorias de envergadura, como puede ser una pericia de parte, o incluso, la simple contratación de un abogado de confianza.-





La Importancia de la Actividad probatoria:

Las cuestiones de “hecho y prueba” suelen resultar menospreciadas, en gran medida. Sin embargo a mi entender, conforman la materia prima, el material en crudo con que se nutre el sistema penal.
Las pruebas a disposición del interno que se defiende de una imputación en el ámbito de la ejecución de la pena , son las mismas posibles de producir durante la etapa procesal anterior al juicio y la del debate mismo: testimonial, pericial, informativa, reconstrucción del hecho, inspección judicial, entre todas las demás previstas en el código de forma[5]. Sin embargo, justamente la dificultad probatoria en esta etapa no es de forma en su sentido procesal, sino de forma en el sentido mas mundano de la palabra: necesitar probar, sin posibilidad real de probar.
La prueba como tal, en el proceso tiene una importancia inconmensurable, y su producción, tendiente a deconstruir una verdad (siempre relativa, en palabras de Bovino) es el eje de importantes decisiones que en la etapa ejecutiva de la pena, recaen, tarde o temprano, sobre la libertad del hombre.
En toda producción de prueba, tendemos a explicar la verdad "histórica", que significa reconstruir una hipótesis posible utilizando todos esos elementos para "construir" una verdad que resulte aceptable para el juzgador[6].-
El modo en que se realiza la deconstruccion del hecho histórico, es decir, esa manera en que desanda el camino, no fue siempre igual.
En La Verdad y las formas Jurídicas, dice Foucalt:
“ En primer lugar había pruebas sociales, pruebas de la importancia social de un individuo. En el viejo derecho de Borgoña del siglo XI, el acusado de asesinato podía establecer perfectamente su inocencia reuniendo a su vez doce testigos que juraban que él no había cometido asesinato alguno. El juramento, por ejemplo, no se fundaba en haber visto con vida a la presunta víctima o en una coartada para el presunto asesino. Para prestar juramento, atestiguando que un individuo no había matado era necesario ser pariente del acusado, era preciso tener con él relaciones de parentesco que garantizaban no su inocencia sino su importancia social. Con ello se mostraba la solidaridad social que un individuo era capaz de concitar, su peso, su influencia, la importancia del grupo al que pertenecía y de las personas dispuestas a apoyarlo en una batalla o un conflicto.
La prueba de la inocencia, de no haberse cometido el acto en cuestión, no era en modo alguno el testimonio.
En segundo lugar, había pruebas de tipo verbal. Cuando un individuo era
acusado de algo —robo o asesinato— debía responder a esta acusación con cierto número de fórmulas, garantizando que no había cometido delito. Podía suceder que el individuo fracasara o tuviera éxito al pronunciar estas fórmulas.
En algunos casos se pronunciaba la fórmula y se perdía, no por haber mentido o por haberse probado que se había mentido sino simplemente porque no se había pronunciado la fórmula correctamente. Un error de gramática, un cambio de palabras invalidaba la fórmula y no la verdad de lo que se pretendía probar.
Es evidente que al nivel de la prueba sólo se trataba de un juego verbal porque en el caso de un menor, una mujer, o un padre, el acusado podía ser sustituido por otra persona. Esta otra persona que, tiempo después en la historia del derecho se convertiría en el abogado, era quien debía pronunciar las fórmulas en lugar del acusado. Sí se equivocaba al pronunciarlas, aquél a quien reemplazaba perdía el proceso.
Quien ganaba la lucha ganaba también el proceso y no se le daba la posibilidad de decir la verdad; ni siquiera se le pedía que probara la verdad de sus pretensiones.
En el sistema de la prueba judicial feudal no se trata de investigar la verdad sino más bien de una especie de juego de estructura binaria. El individuo acepta la prueba o renuncia a ella. Si renuncia, si no quiere intentar la prueba, pierde el proceso de antemano. Si hay prueba, vence o fracasa, y no hay otra posibilidad. La forma binaria es la primera característica de la prueba.
La segunda característica es que la prueba termina por una victoria o un fracaso. Siempre hay alguien que gana y alguien que pierde, el más fuerte o el más débil, un resultado favorable o desfavorable. En ningún momento aparece algo semejante a la sentencia, como ocurrirá a partir de finales del siglo XII y comienzos del XIII. La sentencia consiste en la enunciación, por un tercero, de lo siguiente: cierta persona que ha dicho la verdad tiene razón; otra, que ha dicho una mentira, no tiene razón. Por consiguiente, la sentencia no existe; la separación de la verdad y el error entre los individuos no desempeña papel alguno; existe simplemente la victoria o el fracaso” [7].


Si analizamos las palabras de Foucalt, podemos pensar que existe desde la antigüedad a nuestros tiempos, un avance en materia probatoria. Sin embargo, la realidad en materia de ejecución penal no demuestra que así sea.
Como vimos, ante una sanción, al interno se le reconoce legalmente su derecho de defensa, que incluye, obviamente, su derecho a producir prueba.
No estamos de acuerdo en que la designación de sumariante recaiga en miembros del servicio penitenciario, y mucho menos, en que ese sumariante pueda rechazar la producción de prueba ofrecida que el interno, que considere inconducente.
En primer lugar, porque en los hechos, el servicio penitenciario actúa con lo que antes mencionamos como “espíritu de cuerpo”: Si bien el sumariante no puede ser nunca la misma persona que impuso la sanción, el hecho de que ambos (sumariante y quien sanciona) pertenezcan al mismo organismo, convierte en débil a la defensa: El mismo organismo es juez y parte.
Sin lugar a dudas, debe estarse, por principio de judicializacion, al control judicial de la sanción, pero también al control judicial de la prueba producida, y mas aun: De la prueba ofrecida y rechazada por “inconducente” por el sumariante penitenciario.
De la lectura del Art. 46 surge esta postura, sin embargo la cuestión se embarra cuando volvemos al Art. 45, porque para la aplicación de la sanción, aparece una presunción en contra del detenido: El sumariante notifica al interno de la sanción, y este puede producir un descargo y ofrecer prueba. Pero el sumariante tiene la facultad de rechazar la prueba inconducente.
Concluida esta etapa de pesquisa, el director impone la sanción tomando en cuenta los “hechos probados” (Art. 46): Esto sin dudas arroja una situación de desproporción entre la capacidad defensista del interno y el poder sancionador penitenciario. Y el principio de judicializacion muchas veces queda incumplido o la revisión judicial llega tarde.
¿Cuándo se torna inútil la previsión legal de Judicializar la sanción?
El quid de la cuestión radica en los plazos. Si el juez no se expide en 60 días, la sanción queda firme.

En general, sobre todo respecto de internos de corta o media estadía intra muros, las apelaciones de sanciones resultan abstracciones jurídicas por el mero transcurso del tiempo. Es habitual que la pena llegue a cumplirse antes de que se resuelva el recurso.
El verdadero problema surge cuando en virtud de determinadas sanciones, el interno no logra avanzar en la progresividad dadas sus bajas calificaciones, y pese a que los plazos temporales lo habilitan a obtener algún beneficio liberatorio, (libertad condicional, libertad asistida, salidas laborales), la existencia de una sanción se lo impide, porque sus calificaciones disminuyen.
Aquí la producción de prueba puede resultar de vital importancia a los efectos de su libertad.
¿Qué ocurre en el medio?
Si la ley y decretos establecen un medio que aparenta ser eficaz en la defensa del privado de libertad respecto de su sanción, la realidad resulta muy diferente.
Tal vez a mejor explicación venga de la mano de Cristian Courtis: “Desde siempre en este país en los lugares en que se reproduce el derecho se enseña una brecha : De un lado, un sistema imaginario, teórico, ideal, que da cuenta de ciertos objetivos. Y otro de un acontecer que no es aconsejable mirar porque lamentablemente no refleja el modelo cabal”[8]
Esto indica que el funcionamiento del sistema no se condice la mayoría de las veces, con el ordenamiento que lo instituye ni con los fines que persigue.

En segundo lugar, existe fácticamente una imposibilidad probatoria en determinadas circunstancias:
· En los casos en que se requieren informes médicos, la prueba resulta de difícil producción a favor del detenido, puesto que: Contar con un perito de parte resulta oneroso y como señalamos, la población carcelaria proviene, por regla general, de los estratos mas carenciados de la sociedad; sumado a lo cual, los médicos de la institución penitenciaria pertenecen al organismo, lo que pone en duda su imparcialidad u objetividad.
· Las cuestiones medicas en las que intervine un medico de parte, solicitando, por ejemplo, prisión domiciliaria en razón de un estado de salud quebradizo, así como otras pericias de parte, son puestas en tela de juicio o ignoradas, aun por la agencia judicial, puesto que son tomadas como simples ardides para evadir el encierro.-
· En los casos en que ofrecen declaraciones testimoniales, el miedo o compromiso de uno y otro sector (penitenciario y carcelario) inhiben la producción probatoria[9].- Existe en toda la comunidad carcelaria un pacto tácito de silencio, que lleva a los testigos a declarar jamás haber visto ni escuchado nada.
· En muchos casos, el carácter netamente valorativo de la sanción impide la producción probatoria: Los limites de “respeto a pautas de conducta o convivencia” son totalmente subjetivos, relacionados con pautas culturales y educativas no compartidas por todos de igual manera, lo cual autoriza la mera arbitrariedad.
· En aquellos casos investigados por la Procuración Penitenciaria Nacional y llevados al ámbito de la justicia, se ha puesto en duda incluso el accionar de ese organismo: “El desconocimiento y la negación por parte del Poder Ejecutivo de la existencia de tortura en cárceles federales es un hecho de extrema gravedad institucional, puesto que pone de manifiesto la falta de voluntad política para revertir la situación. Y marca un contraste notable con la ratificación de instrumentos internacionales de prevención de la tortura y con el discurso oficial del Gobierno y el Estado argentinos en favor de los derechos humanos. El primer paso para tratar de resolver un problema es su reconocimiento y aceptación, y en este caso estamos tratando con un “problema” que la Argentina se ha comprometido a erradicar en multitud de instrumentos internacionales. De forma apriorística han sido puestos en duda los resultados de la investigación sobre tortura en cárceles federales efectuada por esta Procuración Penitenciaria, que es la institución creada por el Congreso para llevar a cabo la tarea de fiscalización de la actuación del S.P.F. y de protección de los derechos humanos de los reclusos”[10].
· Existen dos ámbitos en que la prueba durante la ejecución tiene relevancia: Un ámbito derivado de actividad legal (sanciones permitida por ley, derivadas de la LEP y sus decretos reglamentarios), y otro derivado directamente desde un margen ilegal pero habitual: así, detenidos que han sido sometidos a aislamiento sin que se haya sustanciado un procedimiento formal; los malos tratos, vejaciones, torturas, abuso sexual, conforman lo que llamo las practicas habituales o rituales carcelarios (por ejemplo, clásicamente, la “bienvenida”, que consiste en golpes, torturas, vejámenes y sufrimientos al ingresante por parte del personal de requisa), que están internalizadas en los privados de libertad de modo tal que se considera hasta inútil su denuncia, cuando no, peligrosa. En este sentido, se desconoce aún la “cifra negra” de detenidos que sufren malos tratos y torturas sin que tales hechos lleguen a conocimiento de las instituciones.-[11]
· La dificultad probatoria respecto de los malos tratos no es en verdad, netamente probatoria, sino anterior: Ni siquiera llegan a denunciarse muchos episodios de violencia, porque la producción de prueba en esta etapa podría tener altos costos para el denunciante o su núcleo familiar. El carácter inevitable de los problemas sobrevinientes a una denuncia constituye un dato de la realidad para cualquier preso desde el momento mismo de su ingreso a la cárcel. A tal punto que la relación de causalidad entre la formulación de una denuncia y las represalias que le siguen constituye parte de los códigos compartidos por presos y guardianes, que perduran en la vida carcelaria en lugar de la ley. Esos acuerdos también indican el carácter “justificado” de los malos tratos, cuando no sobrepasan ciertos niveles de brutalidad, y cuando las prácticas violentas tienen por víctimas a los cachivaches o se usan en la villa. Todo lo cual afecta el registro judicial de estas situaciones. Pero al margen de la “espontánea” abstención de los presos a denunciar los malos tratos en general, existe una válvula de escape adicional para evitar que aumente la lista de casos formalmente registrados: la negociación. Las denuncias y los testimonios se negocian por beneficios.[12]
· Especial temor a la denuncia y a la producción de prueba padecen las minorías sexuales: Un dato elocuente al respecto nos lo proporciona el Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la Tortura, y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes , quien expresa que las mayores victimas de tratos crueles, inhumanos o degradantes pertenecen a minorías sexuales, a quienes por su sola condición, se los somete a malos tratos debido a que no responden a lo que socialmente se espera de uno y otro sexo, lo que contribuye a deshumanizar a la persona, volviéndolos vulnerables e incluso, inhibiendo su posibilidad de realizar la pertinente denuncia e incluso, dándoles castigos corporales a personas del mismo sexo o transexuales, lo que, como ha señalado la Comisión de Derechos Humanos en varias ocasiones, “pueden ser equivalentes a un trato cruel, inhumano y degradante incluso, a un acto de tortura” .- Tengamos en cuenta que, socialmente se considera a los miembros de minorías sociales, tras ser detenidos, como una sub. categoría de presos, tornándose victimas de mayores agresiones y se los mantiene en peores condiciones de alojamiento que al resto[13].

El Protocolo de Estambul señala una serie de principios, pautas y criterios destinados a guiar la investigación de situaciones de tortura, entre los cuales se incluyen una serie de advertencias basadas en la comprobación general de que “los prisioneros corren un peligro mayor que las personas que no se encuentran en custodia” ya que pueden sufrir represalias por sus testimonios y denuncias; de modo que corresponde que sean debidamente informados sobre “las consecuencias que puede tener el que formen parte de la investigación y también sobre cualquier otra cosa que pudiera pasar en relación al caso y que pudiera afectarlas”. Ante lo cual, dicho instrumento reconoce expresamente el derecho de la víctima a “negarse a cooperar con la totalidad o con parte de la investigación”[14].
Lo que demuestra esta normativa del Código de Estambul, es la institucionalización de la violencia: Se intenta proteger normativamente a la victima, paradójicamente, liberándola de la obligación de denunciar. Esto favorece al circulo de violencia.

La actividad probatoria, teniendo en cuenta este doble espectro operativo (el sancionador/legal, de incidencia en las salidas anticipadas, y el sancionador/ilegal, de incidencia directa en el cuerpo castigado del privado de libertad) guarda relación intima con el modo de cumplimiento de la pena.
Aquí juega un importante papel el principio de Inmediación, detallado antes: La oralizacion de las decisiones liberatorias, si como la oralizacion de los descargos, sumados a visitas periódicas e intempestivas del juez de ejecución penal a los distintos establecimientos, (incluidos los calabozos de aislamiento) serian sin dudas métodos validos para paliar la deficiencia probatoria: El juez podría “ver” y escuchar en forma directa las distintas versiones de lo ocurrido. Sin embargo esto no es sencillo, porque tampoco el poder judicial esta dotado de suficiente capacidad para hacerlo regularmente.

Al Final, La Cosa sigue Igual

Es en esta etapa de Ejecución donde tal vez mas crudamente se reproduzca la inquisición en todo su sentido. El privado de libertad ingresa, (siendo o no condenado) a un perverso círculo de violencia, donde las relaciones de poder le impiden prácticamente todo intento de defensa. Cuando se anima a denunciar, la producción probatoria posible es escasa: No legalmente, puesto que se acuerda para esta etapa un amplio plexo probatorio, sino en cuanto a posibilidades reales y concretas.
Aquí, la producción de la verdad es propiedad privada de aquel que detente mas poder. Ya no se trata de bucear en lo ocurrido para intentar una solución equilibrada o justa.
En disputas entre internos, el equilibrio de las fuerzas, el juego, la suerte, el vigor, la resistencia física, la agilidad intelectual, se encargarán de establecer las diferencias entre los individuos. En disputas con la institución, la diferencia de poder con su opresor lleva a la victima a adoptar una sumisa actitud. En ambos casos, el miedo y un tácito código de silencio marcan las reglas de juego.
Creo sin embargo, en la indeclinable necesidad de producir prueba durante la Ejecución de la Pena.
Para ello, sin duda, seria necesario reforzar algunos institutos:
· Asegurar la protección especial de la persona que denuncia durante toda la investigación, así como de los testigos y peritos intervinientes.-
· Requerir la obligatoriedad de intervención de peritos ajenos a la institución penitenciaria.
· Oralizar, por principio de inmediación, las decisiones sancionatorias en el ámbito judicial
· Oralizar las decisiones de semi libertad.
· Aumentar la presencia judicial en los establecimientos carcelarios, así como fomentar el ingreso de universidades, observatorios, organismos de control, cultos religiosos.

Todo esto no eliminara, de momento, viejas practicas instaladas: La inquisitio pervive, pervesa, paradójicamente, en el sector mas débil de todo el enjambre penal, y se cobra créditos con los menos poderosos en sus formas mas humillantes, que son la tortura y la indefensión.
Sin embargo, desenmascarar el sistema requiere, para producir un cambio de mentalidad inquisitiva, ni mas ni menos, que la producción de la prueba. A Mayor posibilidad de producción probatoria dentro del ámbito carcelario, menor será el ejercicio de poder punitivo (legal e ilegal) sobre los internos y en consecuencia, mejores serán sus condiciones de detención.- Esta no es tarea sencilla y requiere del serio compromiso de todos los operadores jurídico-penales.-























[1] Foucalt, Michael. La Verdad y las Formas Jurídicas. España, Barcelona, Gedisa, 1999, VI edición, traducción Enrique Lynch.
[2] Zaffaroni, Alagia, Slokar. Tratado de Derecho Penal, Parte General, EDIAR, Buenos Aires, 2000.-
[3] Guillamondegui Luis Raúl, “los Principios rectores de la Ejecución de la Pena”, en www.pensamientopenal.com.ar

[4] Ver: Argentina. Procuración Penitenciaria Nacional, Expte 11982, nota Nº 852, PPN/07.- www.ppn.gov.ar

[5] En este sentido, Rivera Beiras, Iñaki, “LA Cuestión Carcelaria”, Del Puerto Editores, Buenos Aires, 2007.-
[6] Bovino, Alberto.
[7] Foucalt, op cit
[8] Courtis, Christian, En ese orden de Cosas, Revista “No Hay Derecho”, Buenos Aires.
[9] Respecto de la disciplina carcelaria de miembros del servicio penitenciario, recomendamos la lectura de “La disciplina de los disciplinadores”, de Raúl Salinas, disponible en WWW.pensamientopenal.com.ar

[10] Argentina. Procuración Penitenciaria Nacional. Informe Anual 2008 Volumen I.
[11] Argentina. Procuración Penitenciaria Nacional. Informe Anual 2008 Volumen I
[12] ídem
[13] Minatta Maria Josefina. “Derecho a Visitas Intimas entre Personas de un Mismo sexo”. www.pensamientopenal.com
[14] Protocolo de Estambul: Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes - Presentado a la Alta Comisionada de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos el 9 de agosto de 1999.

Rol de la Victima y Mediacion Penal

ROL DE LA VICTIMA
Y
MEDIACION PENAL

Somos el producto de múltiples conversaciones
















Por Maria Josefina Minatta**



Introducción.
La necesidad de la mediación en el ámbito penal.
La protección de la victima y su derecho a participar del proceso de mediación.
Conclusiones.
Bibliografía



Introducción:

La crisis del sistema penal en su conjunto no es un dato que resulte novedoso. Por un lado, existe una gran exigencia social hacia la justicia penal referida a brindar soluciones a determinados conflictos, sobre todos los referidos a la inseguridad ciudadana; y por otro lado, los agentes judiciales trabajan en la paradoja de saber que la pena no cumple sus fines (si realmente puede asignársele un fin a la pena) y tampoco el sistema penal previene delitos ni protege bienes jurídicos. En general, actúa una vez que el daño se produjo.
En este marco de situación, queda en claro que el imputado es perseguido penalmente con fines estadísticos y de mero control social, y que la victima no ve colmada, por regla general, su expectativa de justicia o reparación del daño causado.
Así, nuestra tarea consiste sin dudas en pensar posibles soluciones y alternativas en las formas de trabajar el conflicto, en suma, comenzar a conversar sobre la manera en que los agentes judiciales (jueces, fiscales, abogados, docentes, alumnos, defensores, etc) podemos acercar a las partes entre si, en un intento de darle al derecho penal una función enriquecedora, o al menos, una función provechosa a los actores que participan de el.




1) La necesidad de la mediación en el ámbito penal.

En todas partes se siente la imperiosa necesidad de cooperación. En el mundo de los negocios, las corporaciones están formando alianzas estratégicas con sus más vehementes competidores. Están mancomunando recursos para investigación y desarrollo, compartiendo instalaciones de producción y aprendiendo unos de otros sus puntos fuertes. Las empresas están desarrollando asociaciones a largo plazo con proveedores a quienes antes mantenían a distancia. Los trabajadores y la administración se han dado cuenta de que si no trabajan conjuntamente tal vez no puedan trabajar en absoluto. La habilidad para cooperar con antiguos adversarios es la clave de la supervivencia.
Lo que es verdad en el mercado es verdad en el hogar. La habilidad de una familia para hacer frente constructivamente a los conflictos interpersonales determina que ella permanezca unida o se disuelva. En la sociedad en general, los individuos y las organizaciones se están dando cuenta de que acudir a los tribunales es siempre costoso, y con frecuencia inútil, y están recurriendo más bien a métodos alternativos de solución de conflictos, como la mediación.


A escala mundial, la cooperación se está convirtiendo en la clave de la supervivencia humana. Retos tales como la protección del ambiente y la estructuración de una economía prospera solamente se pueden abordar mediante la cooperación entre naciones competidoras. La guerra se está convirtiendo, cada vez más, en una manera costosa e inconcluyente de manejar los conflictos graves. En la era del armamento desvastador, hasta los más encarnizados enemigos deben aprender a trabajar conjuntamente a fin de sobrevivir[1]. La cooperación no significa el fin de la competición. No eliminaremos nuestras diferencias -ni debemos eliminarlas- pero podemos enfrentarlas más constructivamente.
El camino que lleva del enfrentamiento a la cooperación es la negociación.





¿Qué es la mediación?
Es un proceso que trasciende al conflicto, una alternativa a la no-violencia.
Es una negociación asistida por un tercero imparcial, con el propósito de resolver desavenencias y reducir el conflicto, así como proporcionar un foro para la toma de decisiones[2].
La mediación en materia penal es un proceso, en el cual el mediador actúa como facilitador de la decisión de las partes desde su rol neutral –es la habilidad del mediador de no juzgar o valorar los dichos de las partes- e imparcial – no actúa a favor de una persona determinada. Algunos respecto de esta cualidad, prefieren decir que el mediador es equidistante, lo que implica permanecer a la misma distancia respecto de cada parte, o bien, otros dicen que el mediador debe ser multiparcial con el objeto de dar legitimación y credibilidad a cada una de las partes.-
Es un proceso confidencial, o sea, lo que se diga en la mesa de mediación no puede ser dado a publicidad. Es voluntario, nadie puede ser obligado a mediar sin prestar consentimiento. A pesar de que casi siempre se sigue un procedimiento fijado por un reglamento de la jurisdicción, o por una ley, el procedimiento en su estructura es informal, ya que el tiempo y cantidad de las audiencias se fijan de acuerdo a las necesidades de cada caso. El proceso de mediación se caracteriza por la cooperación y autocomposición, ya que las partes son las que auto componen el conflicto, para lo cual debe haber cooperación.-

Este procedimiento de mediación para gestionar conflictos penales, es conocido generalmente como una forma de Resolución Alternativa de Conflictos-métodos RAD- Por mi parte, actualmente, prefiero calificar este procedimiento como Gestión diferente del Conflicto Penal.-

Ello es así, ya que al mencionar Resolución, implicaría que el conflicto penal es resuelto. Resolver procede del latín “resolvere” y significa hallar la solución a algo, hacer que algo acabe o solucione[3].-
La idea de la mediación es la posibilidad de que las partes en conflicto puedan ser capaces de darse su propia solución al caso: Ellas serán sus propios jueces, ellas serán las redactoras de la “sentencia”, que en verdad es un acuerdo, respecto de su desavenencia.
Si pensamos por un momento en la cantidad de delitos que permanecen irresueltos, y si pensamos en las victimas de esos delitos cuya expectativa queda latente, bien podríamos concluir en que una manera de comenzar a resolver situaciones penales, podría ser a través de la mediación.

Esto por diversos motivos que derivan del actual sistema penal:
· El sistema penal se encuentra sobre saturado.
· El sistema penal debe considerarse como ultima opción.
· En muchos casos la pena en si misma no cumple un fin especifico concreto y positivo.
· La victima suele quedar por fuera del conflicto.
· La prisión resulta un deposito de personas viviendo en condiciones infra humanas.
· En los conflictos intra carcelarios, la violencia no resuelve ni apacigua la situación, sino que la incrementa.

En suma, no cabe ninguna duda de que la mediación viene a instalarse como medida alternativa válida y civilizadora dentro de lo que conocemos como la cultura del castigo dentro del derecho penal: El mundo acuerda en que hoy, el castigo por si mismo no corrige ni mejora, y que es necesario abrir el dialogo y brindar nuevas y renovadoras oportunidades a quienes infringen la ley penal, sobre todo, teniendo en cuenta que ya existen en nuestro sistema algunos institutos de negociación dentro del proceso penal, tales como la suspensión de juicio a prueba, el juicio abreviado, el avenimiento en algunos delitos contra la integridad sexual, o la suspensión del sumario para aplicar un tratamiento curativo en casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal.
Los beneficios que esta transacción penal provocan están relacionados, entre otros, con el factor tiempo, es decir, economía procesal ya que generan una celeridad en el proceso y se disminuyen también los costos en el ámbito económico.
En segundo lugar, la transacción penal además es beneficiosa, en tanto brinda la posibilidad de contar con amplio espectro de opciones para la solución de conflictos, brindando así, un acceso alternativo al tradicional, a los fines de incrementar la satisfacción de las partes.
En tercer lugar las partes en la negociación logran un protagonismo en la búsqueda de la solución de sus intereses. La existencia de estas negociaciones, permiten que el conflicto sea restituido a los verdaderos protagonistas del mismo, quienes participarán de manera activa, a los fines de generar la controversia generada por el delito.
Conforme a las características de la acción penal de acuerdo a su ordenamiento jurídico, resulta beneficiosa la implementación de estos institutos y que desde la esfera estatal, se posibilite así, la participación de los interesados en el conflicto, en los que las partes se involucren en las transacciones y no que estos deban ser desplazados a los fines de conseguir una respuesta ante el delito. Sin embargo, el Estado debe velar por el cumplimiento de las garantías del proceso. En estos procedimientos alternativos al proceso penal actual, el Estado debe garantizar necesariamente, el respeto por los derechos del imputado, de su defensa como garantía de la realización de estas negociaciones.
La transacción en el proceso penal, concede una modalidad diferente para lograr al acercamiento entre las partes del conflicto y si las partes logran llegar a un acuerdo lícito se extingue la pretensión penal.
Por último, la existencia de figuras jurídica que faculten a las partes la negociación de sus propios intereses, posibilita también con ello se logre una solución alternativa a la prisión y a la condena, con los beneficios que esto le genera a los infractores de la ley penal. En la actualidad, la pena de prisión es objeto de fuertes críticas, por considerarse que no cumple con el mandato constitucional del Art. 18 CN.
Este procedimiento agiliza la gestión del conflicto penal en aquellos casos mediables, ya que hay casos que no son mediables, por la materia o porque las personas no se avienen a este procedimiento.-
Esta es una gestión del conflicto penal más rápida que el procedimiento judicial actual, por tanto disminuye la superpoblación carcelaria, ayuda que en los casilleros de Tribunales tengan menor número de causas y logra en algunos casos una transformación de conductas, siendo éste el efecto principal preventivo.-
Las partes auto componen pautas para el futuro comportamiento para evitar repetir el suceso conflictivo, es decir, que la mediación es educativa porque enseña a gestionar el conflicto en forma pacifica, y es preventiva porque los involucrados asumen el compromiso de no reiterar tal conducta.-
Esta estructura social distingue los intereses de las partes interesadas primarias -víctima, ofensor, familiares, amigos, maestros, compañeros de trabajo-, de los de las personas indirectamente afectadas-vecinos, funcionarios, comunidad-
Las partes primarias interesadas tienen que tener un espacio para expresar sus sentimientos y participar en la manera de reparar el daño. Esto es restaurar, y así se logra el mayor nivel de subsanación. La participación de la victima en la mediación, cara a cara con su ofensor, ayuda a la toma de conciencia respecto del sufrimiento provocado.
El ofensor no esta solo en la comunidad, debe responsabilizarse ante las partes interesadas primarias como su cónyuge, hijos, padres, etc. y ante el ofensor. Su hecho también los damnifica.-
También es positivo instalar una conversación entre ambos, ofendido y ofensor, puesto que muchas veces el conflicto solo existe como producto de la mala comunicación de las partes: Recuerdo un caso en que el ofendido de lesiones en un local bailable acusaba a una persona de habérselas provocado hacia el fin de la fiesta. Según el ofendido, el agresor llevaba una peluca blanca. En la mediación, el supuesto agresor le hizo ver a la victima que no era el causante de esas lesiones, recordándole que su peluca de carnaval carioca aquella noche era azul, conclusión a la que arribaron ambos luego de una larga conversación acerca de lo sucedido aquella madrugada. Incluso el requerido se ofreció a brindar su ayuda al lesionado.
Si esto hubiera seguido su curso normal, (denuncia, instrucción, investigación, pericias, juicio oral o probation, etc) los recursos empleados hubieran resultado mayores, y el stress para las partes sin dudas hubiera sido mayor. Sin embargo en el caso, las partes lograron ponerse de acuerdo respecto del hecho, además de fortalecer su relación como pares. Es decir que la mediación cumple un importante rol respecto de los lazos relacionales.

Cuando decimos que la mediación es un método de auto composición, queremos decir, que ambas partes construyen la solución. El acuerdo logrado juntos, será más cumplible. Se podrá buscar una solución ajustada a cada caso. Acuerdos parciales, totales programados a cada situación, con seguimientos por parte del facilitador, que evitará nuevas causas porque se podrá ir ajustando, acomodando a la posibilidad de cumplimiento.-
Si bien no está pacíficamente aceptada, poco a poco se va admitiendo tal posibilidad como modo de resolver el conflicto causado por el delito. Esta forma de resolución produce una mayor satisfacción en los receptores del sistema (imputado, víctima y comunidad).
Por ser nuevos, los sistemas de consenso víctima- victimario se encuentran con la dificultad de que ambas partes tienen poca experiencia para resolver de esta forma el problema; por lo que el mediador, además de convencerlos de participar en el programa, debe estar preparado para formular posibles modos de reparación que a las partes por sí no se les ocurrirían.
Basados en las definiciones conceptuales que adopta Fundación Libra –que, si bien no universalmente aceptadas, nos brindan un marco teórico adecuado para comprender el proceso- debemos aclarar que, aún cuando generalmente se hable de “mediación penal”, lo cierto es que en esta materia se usan tanto técnicas de mediación como de conciliación[4].

2) La protección de la victima y su derecho a participar del proceso de mediación. Mediación contra principio de oficiosidad. Criterios de oportunidad.

Nuestro sistema penal tradicional se basa en la oficiosidad. Es decir, de oficio, el Estado se apropia de un conflicto existente entre la victima y su agresor, impulsando la acción penal.
En este esquema, la victima en general queda por fuera del conflicto.
Una de las características fundamentales del sistema penal actual es la atribución de la persecución penal en exclusividad al Estado, diferenciándose en ello de lo que sucede con las otras ramas del derecho en las que el servicio de justicia se limita a decidir respecto de un conflicto que se plantea entre partes.
El Estado al hacerse cargo totalmente del poder penal, tomó en sus manos el elemento más poderoso en materia de control social. La víctima real y concreta fue reemplazada por otra abstracta y simbólica, representada por la comunidad institucionalizada, en un momento histórico en el que al derecho le interesaba poco y nada el individuo como tal.
Una vez que el Estado ocupa su lugar, no sólo le quita todos sus derechos sino que asume la posibilidad de ir más allá del daño real sufrido, incluso en contra de sus deseos.
El delito deja de tener significado como conflicto y pasa a ser considerado infracción, una desobediencia al soberano que debe ser castigada para restablecer su autoridad y disuadir a otros de conductas similares.
No obstante, no siempre existió este modelo de la víctima despojada de toda facultad en orden al delito que la tuvo como coprotagonista, a quien se le expropia su rol, quitándole eficacia a su voluntad dentro del enjuiciamiento penal.
Acerca de los orígenes de la persecución penal privada, explica Bovino: “En el derecho ingles antiguo, existía un sistema de persecución privada que, basado originalmente en la guerra privada, evoluciono hacia un sistema reparatorio según el cual el autor del hecho estaba obligado a pagar la reparación a la victima. Gradualmente, al mismo tiempo que se consolido el poder real, surgió el concepto de delito contra el soberano, y se convirtió en un acto criminal el quebrantamiento de la paz del rey. Sin embargo, aun cuando se estableció solidamente la autoridad real, y los reyes empezaron a desarrollar un sistema de persecución mas ordenado, pervivió el énfasis de la persecución por iniciativa privada. Así, si bien en algunos casos la acusación estaba a cargo de funcionarios oficiales, no se negó a la victima el derecho de disponer privadamente de la persecución penal. Los cambios producidos tras la conquista normanda tampoco pusieron en cuestión el relevante papel de la victima en la administración de justicia penal. La actividad del acusador privado se llevaba a cabo en nombre del rey, pero su capacidad para acusar surgía de su carácter de súbdito. El acusador particular actuaba como si se tratara de un litigo de derecho privado y tenia completo control sobre la persecución iniciada. Cualquier persona tenia el derecho de acusar por casi todos los delitos, incluso cuando hubiera sido cometido contra un tercero, y aun frente a la oposición de ese tercero. La tradición acusatoria del sistema ingles ha sido explicada en términos de garantía individual contra la posible persecución arbitraria por parte del poder político. Hacia fines del S XIX el sistema comienza a ser cuestionado y se propone un sistema que limitara y controlara la iniciativa privada, dando lugar a una reforma que crea la figura del director de persecución penal publica, limitando la importancia de la acusación privada...[5]”
Esto explica que la participación (o no participación) de la victima en el proceso, es una cuestión cultural: No siempre y no todos los procesos penales han dejado fuera de circuito a la victima.
Dice la Dra. MARÍA DE LA LUZ LIMA (Presidenta de la Fundación Mexicana de Asistencia a Víctimas) en El Derecho victimal que este sistema convierte a la víctima de delito en un “No sujeto de derecho”. Eso hace que hoy esté en amplio debate la relación Estado/ víctima de delito y de qué modo ésta debe modificarse para establecer un marco jurídico de verdadero respeto por sus derechos, que vaya más allá de la expresión retórica y se concrete en la vigencia de instituciones que le den real valor a la expresión de su voluntad dentro del proceso penal.
Nuestra tradición judicial se basa en esta idea, que sin embargo parece ir quedando fuera de toda practicidad.
En primer lugar, hoy a victima de un conflicto penal goza de un reconocimiento jurídico tal, que amerita no solo su participación en el juicio, sino que sea tenida en cuenta y escuchada en toda instancia del proceso judicial. Se pretende reconocer la dignidad como sujeto de aquellas personas dañadas por un delito.
Así, existe el derecho constitucional de la victima a la tutela judicial efectiva (Art. 8.2 y 25 de la CADH), sin dejar de mencionar el documento de Naciones Unidas sobre “Principios fundamentales de Justicia para las Victimas del delito y abuso de poder”, pues define como Victima a todas las personas que individual o colectivamente hayan sufrido daños, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, perdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente de los estados miembros; y traigo a colación el concepto de “victima” aportado por el Profesor Julio Maier: “Ofendido penalmente es quien porta n el contexto concreto, el bien jurídico protegido por la norma penal de prohibición o de mandato presuntamente infringida”.
Es decir que en los tiempos que corren, negarle participación a la victima en la resolución del conflicto penal, deviene absurdo.
Al respecto, explica el Dr. Bovino:“A través de la persecución estatal, la victima ha sido excluida por completo del conflicto, que supone, representa todo caso penal. Una vez que la victima es constituida como tal en un tipo penal, queda atrapada en el mismo tipo penal que la ha creado. Desde este punto de vista, el bien jurídico no es otra cosa que la victima objetivada en el tipo penal. La exclusión de la victima es tan completa, que a través de la indisponibilidad de los bienes jurídicos, se afirma que la decisión que determina cuando un individuo ha sido lesionado es un juicio objetivo y externo a ese individuo, que se ha formulado sin tener en cuenta su opinión. Al escindir el interés protegido de su titular o portador, objetivamos ese interés, afirmando la irrelevancia política de ese individuo para considerarse afectado por una lesión de carácter jurídico penal”. [6]

Sería muy bueno en este sentido, contar con criterios reglados de oportunidad. La posibilidad de aplicar criterios de oportunidad reglados en los casos de delitos imputados a mayores de 18 años, autorizaría a resolver fuera del sistema muchos casos que hoy van a la justicia penal, dándoles un tratamiento más adecuado y acorde con las expectativas que tuvo en miras la víctima al hacer la denuncia.

De este modo, los involucrados en el conflicto, ayudados por la presencia del mediador, llegarían a la solución que ellos consideraran más adecuada, en una etapa prejudicial, pero con un tipo de intervención que implique algún grado de seguimiento y contralor del cumplimiento de lo acordado, prescindiendo del ingreso del caso al sistema penal. Este tipo de soluciones permitirían descongestionar los tribunales penales, reservando su actuación para los casos graves, de mayor complejidad y con más alto grado de repercusión social.[7]


CONCLUSIONES:

Al decir de la Dra. Beatriz Elena Ávila[8], “en los sistemas represores retributivos todos pierden: la víctima no es escuchada, el victimario es estigmatizado y no resocializado o educado y emerge de la cárcel embrutecido y la sociedad enfrenta una escalada de violencia, el crimen crece en forma cualitativa y cuantitativa, el gobierno afronta enormes gastos improductivos y todo el sistema judicial se desprestigia”.
En este orden de ideas y respecto de determinados delitos, debe intentarse su gestión pacífica solo por el procedimiento de mediación en materia penal y acudir al procedimiento del Código de rito Penal, únicamente para ese tipo de delitos cuando sea imposible mediar. De tal manera le quitó significación accesoria y valúo el sistema como principal, lo cual no implica que sea obligatorio mediar, ya que las partes, o una de las partes puede manifestar su oposición a la mediación y pedir el trámite común. Lo que sería obligatorio siempre para determinados casos es intentar la vía mediatoria, en forma previa, pero si esta no es aceptada, se sigue el trámite común.-
La mediación en materia penal puede ser extrajudicial-fuera del ámbito judicial y solo para algunos delitos-, prejudicial-prevista antes de iniciar el juicio-, judicial-cuando éste determinado tal procedimiento dentro del proceso- y después de dictada sentencia.
Esencialmente la reparación a que hace referencia la mediación en materia penal, como gestión del conflicto penal, se refiere al restablecimiento dentro de lo posible, del orden jurídico que por infracción penal damnificó a una víctima.-
La mediación como instituto ha sido adoptado ya en la Provincia de Buenos Aires y en Neuquen[9] y Santa Fe. Además, en esta materia, la Convención de los derechos del niño, parte integrante de nuestro texto constitucional según lo dispuesto desde 1994 por el art. 75 inc. 22, establece en su art. 40, punto 3, inc. b) que "3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables ...b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, ..."
Las Reglas de Beijing en su punto 11.2 determinan que: "La policía, el Ministerio Fiscal y otros organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores estarán facultados para fallar dichos casos discrecionalmente, ..." y el 11.4 expresa que "Para facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores, se procurará facilitar a la comunidad programas de ... restitución y compensación de las víctimas."
Las Directrices de RIAD para prevención de la delincuencia juvenil, prevén planes que contemplen la “Participación de los jóvenes en ... la aplicación de programas de autoayuda juvenil y de indemnización y asistencia a las víctimas;” (Regla nº 9, inc. h) a-

La implementación de la mediación en el ámbito penal resulta sin dudas necesaria y ventajosa por muchos motivos:

· Menor tiempo en la resolución del conflicto.
· Derecho penal como ultima ratio.
· Menor costo de stress para las partes.
· Menor costo económico (incluso para el Estado)
· Al ser un acuerdo auto compuesto, la posibilidad real de cumplimiento es mayor.
· Función pedagógica de la mediación, sobre todo en conflictos juveniles.
· Mayor inclusión y participación de la victima en el trabajo o solución del conflicto.
· Mayor capacidad para los tribunales de resolver conflictos no mediables.
· Las soluciones pueden ser infinitas (reparación económica, pedido de disculpas, instalación de normas propias a futuro, realización de un curso, sometimiento a un tratamiento, etc.)
· Fortalecimiento de las relaciones inter personales.

Ante todo, creo que la primer ventaja de la mediación consiste en que humaniza a las partes.
Ambos, victima e infractor son considerados como sujeto de derecho a quienes se escucha, se tiene en cuenta y se respeta como tales.
Sin embargo, se debe aventar el riesgo de que la mediación funcione como un plus en perjuicio del imputado o como una pena añadida.
El punto de inflexión ideal sería la existencia de criterios de oportunidad que permitieran evitar el uso del poder penal estatal cuando éste no fuera totalmente imprescindible, relegándolo al lugar de ultima ratio que le está asignado en un verdadero estado de derecho. Sin embargo, aún cuando éstos no existan, ciertos mecanismos hoy vigentes hacen que una mediación en materia penal pueda aplicarse y tener ciertos efectos sobre el proceso y la imposición de una pena.

El sistema penal de este modo puede convertirse en un verdadero modelo de prevención delictual, dado que en lugar de estigmatizar al infractor, lo incluye en una conversación (con la victima y el mediador) en la cual podrá responsabilizarse por el conflicto y a la vez, comprometerse hacia el futuro.
Creo que el instituto de la mediación puede ser una buena herramienta para la víctima como sujeto de derecho. Me parece fundamental que empecemos a oír a la victima: Esta no siempre persigue la pena dispuesta por el Código Penal, de modo que la resolución de la desavenencia puede resultar sencilla y estar al alcance de la mano. Como dice Marines Suárez, “Somos el Producto de múltiples conversaciones”.[10]-
Otra función elemental de la mediación reside en que permite la utilización del derecho penal como ultima ratio: De este modo, aquello no mediable será pasible de persecución penal. Pero podremos quitarle materia al derecho penal si logramos introducir la mediación para delitos de bagatela, económicos, de índole administrativo (aduaneros, fiscales), e incluso, casos de accidentes de tránsito o incumplimiento de deberes de asistencia familiar.
En resumidas cuentas, creo que nuestra larga tradición inquisitiva ha llegado a su fin.
El hecho de que se devuelva el conflicto a las partes es un indicador mas de que el juego se abre, puesto que ha quedado en evidencia que el castigo en si mismo ni resuelve ni previene: Es necesario acercar a las partes y darles la oportunidad de que sean protagonistas de sus propias desavenencias, dándose soluciones propias y a medida, en tanto que ello sea posible.

BIBLIOGRAFÍA


· Bovino, Alberto. “La victima como sujeto publico y el Estado como sujeto sin derechos”, en www.pensamientopenal.com.ar
· Bovino, Alberto. “JUSTICIA PENAL Y DERECHOS HUMANOS”, ED. DEL PUERTO; Buenos Aires 2005.-
· Del Val, Teresa Maria, MEDIACION EN MATERIA PENAL, gestión diferente del conflicto penal, experiencia en España. www.eldial.com.ar
· FINOCHIETTI MARÍA DOLORES, “MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y SISTEMA PENAL”, en www.pensamientopenal.com.ar
· Jay Folgberg-Alison Taylor. “Mediación. Resolución de conflictos sin litigio”. Grupo Noriega Editores. México, 1984.
· Suárez, Marines, “Mediación. Conducción de Disputas, comunicación y técnicas.” Ed. Paidos, Bs. AS, 1992.-
Ury, William, Getting to yes! Editorial Norma, Bogotá, 1985.



* Abogada con orientación en Derecho Penal y mediadora oficial. (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación).
[1] Ury, William, Getting to yes! Editorial Norma, Bogotá, 1985.

[2] Jay Folgberg-Alison Taylor. “Mediación. Resolución de conflictos sin litigio”. Grupo Noriega Editores. México, 1984.
[3] Del Val, Teresa Maria, MEDIACION EN MATERIA PENAL, gestión diferente del conflicto penal,
experiencia en España. www.eldial.com.ar

[4]FINOCHIETTI MARÍA DOLORES, “MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y SISTEMA PENAL”, en www.penamientopenal.com.ar

[5] BOVINO ALBERTO, “JUSTICIA PENAL Y DERECHOS HUMANOS”, ED. DEL PUERTO; Buenos Aires 2005.-
[6] Bovino, Alberto. “La victima como sujeto publico y el Estado como sujeto sin derechos”, en www.pensamientopenal.com.ar


[7] Finochietti, Maria Dolores, op. Cit.
[8] Consultada en www.eldial.com.ar
[9] En diciembre de 2000 se puso en marcha en Neuquen la Justicia Penal Juvenil prevista en la ley provincial 2302, Ley de protección integral de la niñez y adolescencia que establece en materia penal un sistema acusatorio con la investigación a cargo de la fiscalía, disponiendo que la promoción de la acción por parte del Fiscal es condición de validez del proceso penal en contra de un joven.
En consonancia con este principio, se faculta al Fiscal a hacer uso de un criterio de oportunidad (art. 64) autorizándolo, bajo ciertas condiciones, a optar por promover la acción o solicitar el archivo de las actuaciones, pudiendo invocar para ello el resultado favorable de una mediación que haya logrado una composición del conflicto.
[10] Suárez, Marines, “Mediación. Conducción de Disputas, comunicación y técnicas.” Ed. Paidos, Bs. AS, 1992.-

DIA DEL TRABAJADOR

Carta de Valle a Aramburu

En Documentos de la Resistencia Peronista 1995-1970. Recopilación y prólogo: Roberto Baschetti. Puntosur Editores.

El fusilamiento del General Valle se hizo en cumplimiento del decreto firmado por Pedro Eugenio Aramburu, al mando de la Nación después de que un grupo de militares bombardeara la plaza de Mayo el 16 de junio de 1955, donde murieron más de un centenar de civiles. Ahí se empieza a contar una negra historia. En sus oscuros escritos se cuentan 27 muertes producidas entre el 9 y 12 de junio de 1956.
"Dentro de pocas horas usted tendrá la satisfacción de haberme asesinado.
Debo a mi Patria la declaración fidedigna de los acontecimientos. Declaro que un grupo de marinos y de militares, movidos por ustedes mismos, son los únicos responsables de lo acaecido.
Para liquidar opositores les pareció digno inducirnos al levantamiento y sacrificarnos luego fríamente. Nos faltó astucia o perversidad para adivinar la treta.
Así se explica que nos esperaran en los cuarteles, apuntándonos con las ametralladoras, que avanzaran los tanques de ustedes aun antes de estallar el movimiento, que capitanearan tropas de represión algunos oficiales comprometidos en nuestra revolución. Con fusilarme a mí bastaba. Pero no, han querido ustedes, escarmentar al pueblo, cobrarse la impopularidad confesada por el mismo Rojas, vengarse de los sabotajes, cubrir el fracaso de las investigaciones, desvirtuadas al día siguiente en solicitadas de los diarios y desahogar una vez más su odio al pueblo. De aquí esta inconcebible y monstruosa ola de asesinatos.
Entre mi suerte y la de ustedes me quedo con la mía. Mi esposa y mi hija, a través de sus lágrimas verán en mí un idealista sacrificado por la causa del pueblo. Las mujeres de ustedes, hasta ellas, verán asomárseles por los ojos sus almas de asesinos. Y si les sonríen y los besan será para disimular el terror que les causan. Aunque vivan cien años sus victimas les seguirán a cualquier rincón del mundo donde pretendan esconderse. Vivirán ustedes, sus mujeres y sus hijos, bajo el terror constante de ser asesinados. Porque ningún derecho, ni natural ni divino, justificará jamás tantas ejecuciones.
La palabra "monstruos" brota incontenida de cada argentino a cada paso que da.
Conservo toda mi serenidad ante la muerte. Nuestro fracaso material es un gran triunfo moral. Nuestro levantamiento es una expresión más de la indignación incontenible de la inmensa mayoría del pueblo argentino esclavizado. Dirán de nuestro movimiento que era totalitario o comunista y que programábamos matanzas en masa. Mienten. Nuestra proclama radial comenzó por exigir respeto a las Instituciones y templos y personas. En las guarniciones tomadas no sacrificamos un solo hombre de ustedes. Y hubiéramos procedido con todo rigor contra quien atentara contra la vida de Rojas, de Bengoa, de quien fuera. Porque no tenemos alma de verdugos. Sólo buscábamos la justicia y la libertad del 95% de los argentinos, amordazados, sin prensa, sin partido político, sin garantías constitucionales, sin derecho obrero, sin nada. No defendemos la causa de ningún hombre ni de ningún partido.
Es asombroso que ustedes, los más beneficiados por el régimen depuesto, y sus más fervorosos aduladores, hagan gala ahora de una crueldad como no hay memoria. Nosotros defendemos al pueblo, al que ustedes le están imponiendo el libertinaje de una minoría oligárquica, en pugna con la verdadera libertad de la mayoría, y un liberalismo rancio y laico en contra de las tradiciones de nuestro país. Todo el mundo sabe que la crueldad en los castigos la dicta el odio, sólo el odio de clases o el miedo. Como tienen ustedes los días contados, para librarse del propio terror, siembran terror. Pero inútilmente. Por este método sólo han logrado hacerse aborrecer aquí y en el extranjero. Pero no taparán con mentiras la dramática realidad argentina por más que tengan toda la prensa del país alineada al servicio de ustedes.
Como cristiano me presento ante Dios que murió ajusticiado, perdonando a mis asesinos, y como argentino, derramo mi sangre por la causa del pueblo humilde, por la justicia y la libertad de todos no sólo de minorías privilegiadas. Espero que el pueblo conocerá un día esta carta y la proclama revolucionaria en las que quedan nuestros ideales en forma intergiversable. Así nadie podrá ser embaucado por el cúmulo de mentiras contradictorias y ridículas con que el gobierno trata de cohonestar esta ola de matanzas y lavarse las manos sucias es sangre. Ruego a Dios que mi sangre sirva para unir a los argentinos.

Viva la patria."
Juan José Valle. Buenos Aires, 12 de junio de 1956.