¿Hacia el Abolicionismo?

Sobre los textos de John Vervaele (“Las grandes teorías de la pena en los Siglos XVIII y XIX”), y de Eduardo Novoa Monreal, (“¿Se justifica el derecho a castigar?)


Partiendo del punto de vista de NOVOA MONREAL, el derecho a castigar por parte de un estado a los individuos que infringen la ley, se encontraría cuestionado, toda vez que el Estado no podría imponer ninguna medida que signifique un mal en si misma.
Para llegar a esta afirmación, el autor formula ciertas objeciones:
1. El sustento del derecho a castigar debe encontrarse fuera del derecho; es un postulado ideológico que se corresponde con ideas de un pensamiento metafísico basadas en principios absolutos.-
2. El derecho a castigar solo tiene sentido si se le apoya en un pretendido derecho natural.
3. Según los principios del Estado secularizado que hoy se admite, no podría caber en este la idea de un derecho de castigo,
4. El derecho de castigar no puede encontrar acogida en un derecho penal científicamente estructurado y cabalmente diferenciado de la moral, y
5. Las nuevas tendencias dogmáticas sobre culpabilidad son cada vez mas inconciliables con un supuesto derecho de castigar. Se reduce el espacio disponible para la subsistencia de un derecho de castigar.
Finalmente, concluye en que debiera impugnarse todo derecho de castigo, si no fuera por dos puntos que al autor le resuenan:
El hecho de que ningún Estado haya renunciado a el derecho de castigar, y la reacción popular subjetiva frente a graves crímenes.-
John Vervaele, por su parte, analiza la evolución del derecho natural hacia el positivismo jurídico, y explora en diferentes teorías penales desarrolladas a lo largo de la historia. Explica que desde “EL CONTRATO SOCIAL”, la pena deja de ser la cólera de Dios para convertirse en la consecuencia de una necesidad impuesta por la razón, ofreciendo una sanción racional. La pena es función del orden jurídico y esta en relación con la utilidad publica (defensa social); En el antiguo Régimen, la norma penal servia para legitimar la autoridad del rey, lo cual cambia en el Siglo de las Luces, donde se abogaba por la instalación de un Estado de derecho que pudiera garantizar la sociedad civil, protegiendo la libertad. Surge una idea de política criminal racional, de la mano de Montesquieu, con jueces que solo limitarían su acción a aplicar la ley racional. De la mano de Pastoret y Beccaria, nacen principios aun vigentes en el proceso penal: principio de inocencia, de legalidad, in dubio pro reo.
Tras la Revolución Francesa surge la codificación penal de Lepeletier, quien plasma una equivalencia entre la infracción y la pena de incluye la ejecución de la pena en el Código Penal. Sostiene una teoría de la pena en la cual las penas deben ser durables, publicas y temporales, siendo la prisión, la sanción por excelencia.
Bentham “mejora” la teoría y crea la idea de panóptico: Prisión y vigilancia continuados.
Kant propende a la autonomía del Derecho, considerando que el Contrato social no justifica el Ius puniendi, sino que toda infracción lo es contra la ley como imperativo categórico, no contra el contrato social.
Feuerbach desarrolla una teoría sicológica de la pena, en la cual la ley cumpliría una función amenazante sobre el presunto delincuente.
La razón es puesta a prueba con el desarrollo económico y social del S XIX. Fichte postula las relaciones entre hombres libres y racionales como relaciones de derecho, realizadas en una comunidad de derecho, que dan validez a las leyes que ellos mismos promulgaron. Así, la infracción no seria un valor abstracto sino una realidad, una relación en las entrañas de la comunidad; esta visión es continuad por Savigny, concibiéndola con una visión orgánica.
Ierhing a partir de la escuela histórica define el derecho coercitivo como un monopolio del estado (positivismo jurídico), afirmando por otro lado que una regla jurídica es el resultado provisional de una lucha de intereses permanentes entre las fuerzas y los grupos sociales.
Los estudios científicos alrededor de la cárcel comienzan a profundizarse y surge Quetelet, con estudios estadísticos del crimen y relacionados con la situación económica y social del delincuente; de esta realidad social provienen las ideas de peligrosidad social, medidas de seguridad, tipo de delincuente.
Hacia finales del S XIX la burguesía necesita legitimar el castigo para mantener su statu quo, a lo cual sirven los conceptos lombrosianos de selección biológica, darwinismo social, procesos de criminalizacion y siquiatrizacion.
En 1882 se publica el Programa de Marburgo, en el cual se adopta el pensamiento utilitarista de Von Liszt en un intento de realizar una unificación de la ciencia penal (Derecho penal-política criminal).
Así se socializa la justicia penal, en un paso, según algunos, hacia la abolición de lo penal y la pena, que no logro mostrar sus objetivos preestablecidos.

Como vemos, los autores confluyen en un punto: ambos ponen en tela de juicio la vida útil del derecho de castigo, el primero pues cuestiona la legitimidad del estado como autorizado a aplicar el castigo, y el segundo, desnudando el amplio fracaso de la aplicación de la pena.
Para John Vervaele, la pena es un fracaso, cuando dice “la pena como resultado de los procesos sociales de selección y criminalizacion, no se mostró capaz en el Estado-providencia de lograr sus objetivos preestablecidos”.

Esta confluencia entre ambos autores tiene un sentido, que desde mi punto de vista se apoya en la ruptura del modelo castigador de la prisión, (hoy se sabe que la prisión ya no sirve al individuo sino para sumarle elemento nocivos de marginalización, estigmatización, pobreza, exclusión del mercado laboral y de la vida social y familiar, inclusión en un hábitat de violencia y resentimiento), y la falta de una “PENA” que pueda demostrar verdaderos efectos paliativos contra el crimen.
A esto voy a enfrentar una realidad: La cárcel no sirve de nada, ninguna pena demuestra eficacia, pero lo que refiere Eduardo Novoa Monreal respecto de uno de los pilares que lo hacen dudar acerca de impugnar el derecho de castigo, es la reacción popular subjetiva frente a graves crímenes.-
Aquí nos encontramos con una gran paradoja para el derecho penal, que por un lado intenta una tendencia abolicionista de los efectos nocivos de las penas, pero se enfrenta al clamor popular, que exige mayor intervención penal y mayor dureza en el castigo.
Es cierto que la pena como instituto del derecho penal ha demostrado su propio fracaso, es decir que surge, inevitable, la pregunta: ¿Vamos hacia el abolicionismo?
Ambos autores han confluido en que el Derecho Penal, los avances de su estudio y las nuevas ideas dominantes dejan cada vez menos margen disponible para la subsistencia de un derecho de castigar.
Sin embargo, el horizonte no parece claro cuando traemos a colación el otro pilar que pone en jaque a Novoa Monreal: El hecho de que ningún Estado haya renunciado al derecho de castigar.
Esto sin dudas aparece como una principal respuesta, puesto que este hecho no es inocente o casual, sino que se vincula con las funciones que ha cumplido el castigo, divino primero, vinculado a la idea de pecado, y racional después, vinculado a las diversas ideas del delincuente como traidor al pacto social, infractor de la ley, malhechor, desviado... Para todos ellos, a lo largo de la historia, la pena fue un paliativo que principalmente, mantuvo el orden establecido, castigando al rebelde (y en algunos casos intentando enderezarlo o mejorarlo) y fortaleciendo al poderoso.
Hoy en día, esa es la misión que en la practica cumple toda pena.
Actualmente la pena, y el derecho penal en su conjunto, vienen a solucionar problemas sociales que exceden su competencia. El Derecho penal es utilizado para “tapar los baches” en los cuales el Estado se ve débil.
Me refiero a lo que ha dado en llamarse “administrativizacion del derecho penal”.
Con esto quiero decir que el derecho penal no debiera inmiscuirse en lo relacionado a faltas aduaneras, bancarias, o meramente administrativas, o contravencionales, o como podría serlo la criminalizacion de la protesta, y sin embargo es utilizado por los diferentes estados para solucionar o castigar conductas que no son propiamente criminales, muchas de ellas ni siquiera están tipificadas en los códigos; se produce así la sobre exaltación del derecho penal como medio de coerción sobre la población, pese a que, reitero, ya la pena como sanción misma, ha fracasado. Solo le sirve a los estados como factor de presión y control social.
Por eso creo firmemente que si bien los nuevos postulados penales y humanitarios aconsejan la abolición, sobre todo de aquella pena que implique trato cruel, inhumano o degradante, el hecho de que ningún estado renuncie a ella, es ejemplificativo de que si aun esta viva la pena, en especial la de prisión, es porque hay un poder al que le sirve de sustento; por un lado, para mantener su propia fuerza, y por otro, para responder al clamor popular que exige castigo. Pero sin dudarlo, principalmente por lo primero.

Josefina Minatta
Mayo 2009