Procedimiento penal de Niñas, niños y adolescentes en la Provincia de Entre Rios

Introducción


Son numerosas las razones que hacen necesario el análisis referido a la penalización de los niños, niñas y adolescentes en nuestros códigos de procedimiento penal.-
En Entre Ríos especialmente, dada su reciente ley Nº 9861, que viene a modificar sustancialmente el Régimen penal de niñas, niños y adolescentes, transformando desde el área judicial y normativa el marco que regirá a los mismos; no obstante, esta nueva ley, innovadora en cuantos a garantías constitucionales del proceso, va acompañada de momento por la vieja norma procesal en materia de menores. Es decir que por un lado se han impartido garantías respecto del niño, pero las normas procedimentales continúan siendo las mismas de antaño, de marcado corte tutelar.
Si bien el tema del régimen de menores ocupa una parte importante desde los medios de comunicación, que instalan el debate solicitando mayor punibilidad al “menor-delincuente”, así como el endurecimiento de penas en general, creemos firmemente en la falacia de dichos “remedios”, y apelamos, una vez mas a reflexionar sobre qué sistema jurídico resulta mas beneficioso para quien los verdaderos protagonistas del debate: Los niños.-
En primer lugar, porque existe un mandato legal clarísimo, e incumplido en general, de dejar atrás el sistema tutelar de menores para dar paso a un sistema proteccionista y respetuoso de los derechos de los niños.
Siguiendo este mandato, que viene impuesto por normas constitucionales, vemos cómo en la practica resulta difícil la aplicación estricta de los derechos fundamentales del niño, y además cómo, aun con voluntad renovadora, nuestros propios legisladores mantienen el concepto tutelar, lo cual (es una evidencia) nos impide el avance hacia el sistema propiciado por la Convención Internacional de Derechos del Niño, las Directrices de RIADH, la jurisprudencia de la CIDH (Caso Villagran Morales- Niños de la Calle), Opinión Consultiva Nº 17 de la Comisión Interamericana y Observación Nº 10 de la ONU.
Estas son algunas de las fuentes importantes que nuestro derecho interno, y el penal en especial por sus consecuencias nocivas sobre el niño[1], debiera intentar seguir pero a la vez, poder hacer efectivos.
En este punto se produce un quiebre entre la nueva legislación, la practica, y el enraizado y terco modelo tutelar, que se niega, desesperadamente, a desaparecer.
Como es sabido, desde la Convención de los Derechos del Niño, se ha impuesto sobre todas las cosas, por sobre un mandato de cambio de normas, e mandato internacional hacia nuestro país, que ratifico tal Convención, un mandato anterior de un cambio de ideas.
En efecto, porque nuestro viejo sistema tutelar halló su base en nuestro país en algo mas que un conjunto de normas, porque vino de la mano, o como consecuencia, de un modelo tradicional conservador, emparentado a lo religioso, en el que todo niño “moralmente abandonado” podía ser sometido a la “disposición judicial” , es decir, exageradamente amplio respecto de las posibilidades del órgano estatal de Judicializar la infancia y adolescencia.
Este modelo, hoy vetusto pero vivo al fin, genera problemas, desde dos ámbitos igualmente importantes, dañinos a la persona del niño:
· Desde lo social, marginalizando y estigmatizando a niñas, niños y adolescentes que cumplen, en general, con determinado estereotipo: pobreza, bajo nivel de alfabetización o directamente, analfabetismo, inestables relaciones familiares, etc. Existe aun pese a las reformas una idea preconcebida acerca de la incapacidad de las familias de bajos recursos de dar educación y contención adecuadas a sus hijos; especialmente en esas familias actúa el poder represor del estado, disponiendo de los niños de conformidad con la tradición tutelar.
· Desde lo estrictamente penal, porque reprime, (institucionalizando al niño) pero no garantiza el cumplimiento de normas de protección de sus derechos fundamentales. Estos niños atrapados al sistema penal, en el régimen tutelar pasan a ser menores (sean infractores o abandonados) sobre quienes el Estado debe ejercer la tutela.
Haciendo historia, podemos encontrar en nuestro país una primera etapa caracterizada por la beneficencia realizada por la Iglesia Católica sobre el menor huérfano. Si bien en principio el aparato estatal no intervenía directamente, en 1823 el Gobierno de Buenos Aires otorga a la Sociedad de Beneficencia la capacidad de administrar bienes del Estado. Esta Sociedad, conformada por mujeres de clase alta, tenia como fin la educación femenina y la asistencia a expósitos y huérfanos. Junto a la iglesia, se ubica en un lugar protagónico para la época.
El segundo periodo se traza tras la aparición de los conventillos, surgidos a raíz de las grandes olas inmigratorias en Buenos Aires con sus consecuencias socioculturales: cambios en la estructura familia, nuevo ambiente cultural y el trabajo infantil, que pasa a ser preocupación de las elites de gobierno. Aquí es donde los debates parlamentarios de la época demuestran la necesidad de instrumentar una legislación diferente a la de los adultos, para permitir la intervención estatal. En 1910, El diputado Luis Agote presenta el proyecto de “Tutela del Estado”, que fue aprobado nueve años después, bajo el numero de ley 10903. Nace el modelo tutelar en la normativa Argentina.

Qué tiene de negativo el modelo tutelar:

Empezaremos por decir que todo.
1. Esto es así, en primer lugar porque, como dije antes, viene impuesto por una forma de pensar arcaica, que no considera al niño como a alguien capaz de pensar, actuar ni decidir nada por sí mismo y libremente; se lo subestima en sus capacidades; es un sistema cuya mentalidad es la misma que ha desvalorizado históricamente a mujer como persona incapaz, también subestimándola (y hasta persiguiéndola cuando no por loca, por bruja); es decir que el modelo tiene un corte netamente inquisitivo.- Ya de inicio, el modelo desconoce la dignidad y personalidad del niño. Se le desconocen capacidades, no se lo escucha, no se lo tiene en cuenta a la hora del decisorio, y como si fuera poco, se lo ubica en una situación de absoluta inferioridad procesal.
2. Por su parte, al subestimar al niño, como contraprestación, otorga al señor juez, facultades extraordinarias propias del “Buen padre de familia” para disponer el destino del menor puesto a su disposición. Esto genera que la inmensa cantidad de posibilidades que puede correr el destino de un menor, es incalculable, puesto que el modelo tutelar permite adoptar medidas de seguridad respecto del menor que, como es considerado un incapaz, tampoco tiene derecho a ser oído. Será el criterio de Su Señoría el que decida si el menor será separado o no de su familia, si será o no institucionalizado, dependiendo no de una conducta llevada a cabo por el niño, sino de su situación particular: Esto es, si esta o no moralmente o materialmente abandonado.
3. Es decir que por un lado el menor en el sistema tutelar se considera penalmente inimputable, pero el Estado no renuncia a su potestad represiva, pues se reserva para si la posibilidad de aplicar medidas o tratamientos que prescinden del sistema garantista del que gozan los adultos criminalizados: El niño no es punible, pero sí pasible de pena: Encierro, alojamiento en institutos, son formas diferentes de “prisionizar” a un menor, aunque se diga que éste no es punible penalmente.

El enfoque predominante del modelo tutelar es una concepción etiológica que se conjuga con una noción de prevención entendida desde un discurso de la defensa social. La prevención debe atacar las causas, que siempre se relacionan con el ambiente y la familia de ese niño, por ello se habilita al Estado a extraerlo de su medio y “resocializarlo” por medio de la vigilancia para prevenir la delincuencia, en los casos en que el juez considere que ese niño corre “riesgo moral o material”. Esto y decir que estos casos son librados al amplísimo gusto y piacere judicial, es equivalente, puesto que el sistema ni siquiera requiere de una conducta por parte del niño criminalizado, sino de una situación subjetivamente dispuesta.

No se quiere ir, se quiere quedar

Ahora bien, desde los órganos estatales hemos tenido respuestas positivas en cuanto al intento de modificar esta calamitosa situación que ubica al niño en un lugar de desprotección, utilizándolo como un elemento mas del sistema represivo estatal.
Así, el Art. 75 Inc 22 de la Constitución Nacional (1994) incorpora a la Convención de los Derechos del Niño entre los tratados con Jerarquía Constitucional; A nivel nacional, se sancionó la ley 26.061, LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES; y a nivel provincial, en Entre Ríos, la ley 9861.

El hecho de que aparecieran nuevas leyes en aparente consonancia con la normativa constitucional, tranquiliza y produce un importante efecto político, puesto que se da cumplimiento desde lo formal al requerimiento impuesto, como dijimos, por imperio del Art. 75 Inc. 22 de nuestra Constitución Nacional.-
Tardíamente, por su parte, si pensamos que han pasado catorce años desde la reforma constitucional que otorga tal jerarquía a la Convención de los Derechos del Niño, para que la legislatura entrerriana se pronunciara al respecto, tratando de erradicar el modelo inquisitivo y tutelar anterior.
Críticamente diremos que, si bien son bienvenidas las reformas recientemente introducidas en la provincia, nos preguntamos cuanto tiempo tardaremos en lograr el implemento de las mismas, toda vez que la ley Nº 9861 trae en lo estrictamente penal, un manojo de garantías que, de momento, deberemos aplicar a un procedimiento de corte tutelar.
No se nos escapa que la misma ley 9861 contempla esta situación. (Art. 77). El problema es que la resuelve dejando a interpretación judicial un bache existente entre ambas leyes. Es decir, ante un conflicto que involucre a un menor, la interpretación deberá ser de conformidad con la Convención Internacional de Derechos del Niño, la ley 26061 y Art. 22 de la ley 9861.-
Sin dudas celebramos la reforma, pues es un importante paso al modelo impuesto por la Convención Internacional; pero debemos estar alertas ante posibles resoluciones disímiles acerca de un mimo tema, dado que en definitiva, por ahora coexisten el procedimiento penal tutelar, empapado de garantías propias de un sistema penal juvenil garantista.
La salida no parece sencilla si pensamos que:
· No esta instalado el principio de legalidad: Aun hoy un niño en “situación de Abandono” desde la óptica de un juez, podría quedar a su disposición sin haber cometido un delito.
· Tampoco se han establecido cuales serán en cada caso las sanciones penales juveniles.-
· Si bien la prisión resulta, conforme la Convención Internacional, la alternativa de ultima ante la imposibilidad de otras sanciones, en la practica no hemos avanzado sobre el tema y lo único que en concreto puede hacer el juez hoy, es disponer del menor en institutos, hogares, prisiones de menores, o sea, aplicar una pena formal de encierro.
· No se han establecido aun las responsabilidades asignadas a adultos y al Estado, tal lo requiere la Convención Internacional de Derechos del Niño.
En suma, hemos avanzado. También es cierto que queda mucho por avanzar, pero trataremos de pensar algunas soluciones posibles con los recursos existentes.
A continuación, refiriéndonos estrictamente al procedimiento penal de los menores en Entre Ríos, veremos que la ley 9.324[2] regula el tema en su capitulo III; marcaremos algunas pautas para entender su raigambre tutelar.
· Se intenta preservar al menor de la estigmatización que una causa penal en su contra podría provocar en la sociedad.
· Se lo ubica en igualdad respecto del procedimiento penal de adultos, cuya publicidad esta guardada solo a las partes.-
· Rige el Principio de inmediación, y la garantía de juez natural, como garantía del proceso penal: El juez debe entrevistar al menor que se encuentra a su disposición, oírlo desde el primer momento y oír su historia, circunstancia familiar.-
· Vemos algunos marcados elementos tutelares: El mandato de realizar informes y mas informes sobre el niño: El juez lo evaluara según su impresión (preguntándole acerca de lo ocurrido, situación familiar, personalidad del menor, etc); Luego vemos que la ley prevé otros dos informes: El psicológico y el ambiental, tendientes a diagnosticar acerca del destino u ocupación apropiados a su personalidad, y luego se consignará entre otras circunstancias la escolaridad, vivienda, ocupación, situación moral y económica del menor y de su grupo familiar. Con respecto al ítem “Situación moral” me pregunto qué aspectos abarca el mismo, pues pareciera que esta reforma esperada y de avanzada, trae a colación aquel viejo concepto tutelar de “niño en estado de abandono moral”. La critica a este concepto radica en que abre al juez la posibilidad de disponer diferentes medidas sobre el niño, en base a un criterio borroso y abierto acerca del estado de moralidad del niño. Téngase presente que muchas veces, estos informes tienen mayor peso que la propia conducta en si, lo cual arroja como resultado, la selección inevitable de niños al sistema, ya no de acuerdo a un derecho penal de acto, sino de autor.-
· Se legitima la detención en casos proporcionalmente desiguales: La policía esta autorizada a detener a un menor tanto si comete un delito, como si no se le conoce domicilio. Esta gran desproporción es bien propia de la facultad judicial e institucional de disponer sobre el niño, en una gran e innumerable ( e imprevisible) cantidad de situaciones.-

· Observamos por un lado, la idea de que el menor no podrá ser puesto en prisión; la prisión preventiva, desde el discurso tutelar también se ha establecido como prohibida; pero en la practica, de todos modos se ha prisionizado al niño internándolo en institutos, que al igual que la prisión, tienden a la reforma sobre la persona del niño.-
· Por otro lado, el juez tiene la facultad absoluta de disponer la separación del niño de su núcleo familiar, “por orfandad o inconveniencia”, lo cual resulta irrazonable en ambos casos; sobre todo en el segundo, puesto que el termino “inconveniencia” es un cheque en blanco en manos del juez de turno, que decidirá nada menos que sobre el destino del niño, valorando la inconveniencia de acuerdo a parámetros propios y subjetivos..

· Recordamos que “el Sistema Interamericano esta basado en la responsabilidad tanto de adultos como de niños, resultando los adolescentes, responsables por los delitos que cometen”-[3]La responsabilidad es el punto de partida de un abordaje que considera al joven como sujeto de derechos.
· La utilización del termino “DISPONIENDO” del mismo resulta característica del modelo, otorgándole al juez facultades de disposición sobre la persona del niño, muchas veces con potestad superior a las de los mismos padres.-
· Principio de culpabilidad: Se lo violenta abiertamente, puesto que no se requiere un acto o conducta a los efectos de disponer del niño: Aun sin que éste realice una conducta contraria al derecho, puede disponer el juez acerca del menor.


· Concepto “RE”
· Concepto de tratamiento tutelar

· El Juez de Menores sería el Mismo Juez que el de Ejecución: No compartimos la idea de que quien condene sea luego el encargado de controlar el cumplimiento de la pena, puesto que se ve afectada la garantía de imparcialidad del juez natural.- Nótese que del mismo juez que condena dependerán luego las posibilidades de acceso a diferentes beneficios, como pueden serlo las salidas escolares, permisos de estudio, y demás beneficios.-
· Forma de la Ejecución: La dispone el Juez. Es evidente que se requiere el avance sobre la normativa acerca de ejecución penal de menores: Esto es: Por principio de legalidad, debe establecerse un régimen de ejecución de la pena de los menores, especifico y basado en la Convención Internacional de Derechos del Niño, Reglas de Beijing, Directrices de RIADH, contemplando la prisionización del menor como ultima ratio, y contemplando institutos alternativos claros, preestablecidos y desinstitucionalizadores. Es decir, evitando al menor institucionalizado en organismos penales ni criminales, dado su alto carácter segregador y estigmatizante.

· Remite a la ley 22.278


NUEVOS AIRES PARA EL NIÑO ENTRERRIANO
Como dijimos, desde 1989 (Convención Internacional de Derechos del Niño) soplan nuevos aires que intentan derribar el modelo tutelar, que se resiste a desaparecer.
Nuestro país en 194 le da jerarquía Constitucional a dicha Convención, incorporándola al Art. 75 Inc. 22 CN.
Pese a ello, la instalación del nuevo modelo de justicia juvenil tomo su tiempo, e incluso en muchas provincias aun continua vigente el modelo tutelar.
En Entre Ríos, las pautas procedimentales del juicio de menores fueron establecidas por el Cap. III de la ley 9324, de corte tutelar, ut supra descrito, sancionada en 1991.-
La realidad es que estas pautas de procedimiento descriptas, conviven con lo que se dado en llamar un “Nuevo paradigma” , puesto que la tendencia jurídica mundial ha instalado un cambio provechoso de modelo tutelar a un nuevo modelo, garantista, cuyo corolario ha sido la Convención Internacional de Derechos del Niño de 1989, incorporada a nuestro cuerpo normativo superior (Art. 75 Inc 22 CN).-
Si bien hoy en día estas normas de procedimiento están vigentes, la sanción de la nueva ley 9861 le da un carácter suplementario, en el sentido que deja en pie estas normas de procedimiento, pero asigna a los jueces la tarea de adecuarlas a la Convención Internacional de Derechos del Niño.

Por su parte, la nueva ley 9861, se encarga en su Art. 22 de enumerar una serie de derechos y garantías que regirán tal proceso:


“ARTÍCULO 22º.- El Estado Provincial garantizará a todo niño o adolescente imputado de la comisión de un hecho que la ley tipifica como delito, los siguientes derechos y garantías:
a) A ser investigado y juzgado por un órgano judicial con competencia específica, formación especializada en la materia, independiente e imparcial.
b) A no ser juzgado sino por acciones u omisiones tipificadas, como delito o contravención, en una ley anterior al hecho del proceso, que permita su conocimiento y comprensión como tales.
c) A que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad a través de una sentencia firme de condena, debiendo ser tratado como tal durante todo el proceso.
d) A no ser sometido a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes; a no ser obligado a declarar contra sí mismo, ni constreñido a participar coactivamente en actos de contenido probatorio.
e) A ser informado por toda autoridad interviniente de los motivos de la investigación y de la autoridad responsable de la misma, de los hechos que se le atribuyen, su calificación legal y las pruebas existentes en su contra, de su derecho a no declarar contra sí mismo, y a solicitar la presencia inmediata de sus padres, tutores o responsables y de su defensor.
f) A que sus padres o responsables sean informados de inmediato en caso de aprehensión, del lugar donde se encuentra, hecho que se le imputa, Juzgado y organismo policial interviniente.
g) A nombrar abogado defensor, por sí mismo o a través de sus representantes legales, desde la existencia de una imputación en su contra, con independencia de que se haya o no dado formal iniciación al proceso, siendo inviolable el derecho a la defensa y las garantías del procedimiento. En caso de duda deberá estarse siempre a lo que sea más favorable al imputado.
h) A no declarar durante todo el proceso y a no ser llamado a tal fin por ninguna autoridad, pudiendo ser oído personalmente sólo por el juez interviniente y únicamente en caso de ser expresamente solicitado por el niño o adolescente. También tendrá derecho a presentar su descargo por escrito. El niño y adolescente podrá prestar declaración, verbal o escrita, en cualquier instante del proceso, debiendo ser ella recibida, bajo pena de nulidad, previa asistencia técnica. La autoridad policial no podrá recibir declaración al niño y adolescente en ningún caso.
i) A la igualdad en la relación procesal, a cuyo efecto podrá producir todas las pruebas que considere necesarias para su defensa.
j) A no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o a su reputación, debiéndose respetar su vida privada en todas las etapas del procedimiento.
k) A que su situación frente a la atribución delictiva que se le formule sea decidida sin demora, en una audiencia oral y contradictoria, con plenas garantías de igualdad y de defensa.
l) A no ser privado ilegalmente de su libertad, ni ser limitado en el ejercicio de sus derechos más allá de los fines, alcances y contenidos de cada una de las medidas que se le deban imponer, de conformidad con la presente Ley”.-



Sin lugar a dudas, aplaudimos esta reforma; la consideramos una puerta abierta en Entre Ríos para llegar a la instalación de un modelo garantista y respetuoso del niño como sujeto de derechos. El niño como persona capaz y pensante.

Como vemos, es claro que la ley provincial entrerriana Nº 9324 hace expresa mención y remite a la ley 22.278, de corte indiscutiblemente tutelar, aunque dejando abierta la posibilidad de aplicación de una nueva ley en un futuro.-
Frente a ello, aparecen las garantías del Art. 22 de la ley 9861, a las que vamos a considerar esenciales para el procedimiento penal de menores en Entre Ríos.

Creemos que esta aplicación debe realizarse hoy utilizando la nueva ley Nº 9861, en tanto viene a instalar nuevas garantías para el niño, niña y adolescente.-
Ello así, puesto que frente a la gran contradicción existente entre ambas leyes, es menester adecuarlas a la Convención Internacional de Derechos del Niño. Resulta llamativo que en seis años separen a una ley de otra, y ambas no puedan ser encastradas acabadamente.
Conviven hoy en nuestra provincia, técnicamente, ambos modelos.-
Será tarea de los jueces de menores de la provincia, y legisladores ir adecuando el procedimiento hacia las disposiciones modernas, procurando:
· Considerar al niño como a una persona RESPONSABLE y SUJETO DE DERECHOS y en consecuencia, OBLIGACIONES.-
· GARANTIZAR EL RESPETO POR SUS DERECHOS.
· DESINSTITUCIONALIZAR LA PERSONA DEL NIÑO.
· ESCLARECER CUALES SERAN LAS SANCIONES PENALES JUVENILES APLICABLES.
· CONSIDERAR LA PRISIÓN y CUALQUIER TIPO DE ENCIERO (sea en Institutos, hogares, cárceles, etc.) COMO ULTIMA OPCION RESPECTO DEL NIÑO.
· CREAR UN SISTEMA DE EJECUCIÓN DE LA PENA ESPECIFICA PARA NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, atendiendo sus necesidades y evitando su segregación.



[1] Considero nociva toda judicializacion sobre cualquier niño. Mas nociva aun, la judicializacion penal, no solo por las facultades de encierro o que impliquen sacar al niño de su medio habitual (llámese en institutos especializados, hogares sustitutos como los del programa de Amas Externas, etc.) sino por el efecto estigmatizante de estas medidas connotadas penalmente.
[2]
[3] Beloff Mary, “Adolescentes y Responsabilidad Penal”, Buenos Aires, 2001, AD HOC

JOSEFINA MINATTA